Заметки на полях

О формировании всестороннего взгляда на предложенный инструмент защиты

Пропастин Сергей

Адвокат АП Омской области, Омская коллегия адвокатов «Бизнес и право», к.ю.н., доцент

16 Сентября 2019

Материал выпуска № 18 (299) 16-30 сентября 2019 года.

Статья Сергея Пропастина «Современные инструменты – в жизнь» (см.: «АГ». 2019. № 17 (298)) вызвала значительное число комментариев, опубликованных в том же номере «АГ». В своем обобщающем отклике на них автор отмечает продуктивность сделанных комментаторами выводов и замечаний, которые позволяют в полной мере сформировать всесторонний взгляд на обсуждаемую проблему.

Очень приятно, когда твоя публикация не оставляет равнодушным, побуждает к обсуждению и выработке эффективного решения. Поступившие комментарии – этому подтверждение. Однако сами по себе, без обратной связи с автором статьи, они не позволяют в полной мере сформировать всесторонний взгляд на предложенный мною инструмент защиты. Посему позволю себе отдельные «заметки на полях».

Сергей Егоров справедливо обращает внимание на значимость причинно-следственных связей между действиями адвоката и результатами его защитительной деятельности. Оценивая итоги применения предложенного инструмента, а равно принимая решение о направлении статьи в редакцию, я пришел к заключению: причинно-следственная связь неочевидна. Но означает ли это, что следует повременить с представлением инновации на суд адвокатского сообщества? Убежден, следует дать отрицательный ответ. Адвокат должен знать обо всех возможных вариантах действий, способных повысить эффективность защиты доверителя.

А как же тогда быть с причинно-следственной связью? Ее неочевидность, подчеркивает автор комментария, свидетельствует о непрактичности и низкой ценности предлагаемого инструмента. Сводя качество рекомендаций к наличию или отсутствию причинно-следственной связи, он тем самым фактически ставит под сомнение любые выводы, опубликованные в юридической прессе по вопросам доказывания. Судите сами: согласно ст. 85 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела. Ключевым элементом здесь выступает оценка совокупности доказательств на предмет их достаточности. Добавим к этому субъективное убеждение судьи при вынесении приговора. И на выходе получаем следующее – ни один адвокат не может быть до конца уверен, что именно его действия привели к успеху. Установить причинно-следственную связь можно, если в мотивировке приговора судья уделяет этому должное внимание (в моем случае этого нет) или сам скажет об этом (естественно, под протокол опроса, иначе закономерно возникают сомнения в корректности применения научного метода).

Кстати, в тексте статьи ни слова не говорится о причинно-следственной связи. Присутствует попытка выделить возможный вариант действий адвоката. На суд читателя представлен не просто отдельный случай. Целью публикации было обратить внимание адвокатов на теорию, которая может с ног на голову перевернуть сложившуюся практику. Практику, которой мы зачастую недовольны.

Выше я писал о том, что для меня причинно-следственная связь неочевидна. Но это не означает ее отсутствия и не исключает того, что эту связь увидят другие. К слову сказать, мои выводы могут стать последним звеном в системе выводов другого адвоката и, как следствие, достаточными для констатации причинно-следственной связи.

В комментарии Валерия Волоха отмечается достаточная спорность моей позиции и одновременно выражается согласие с выводами о необходимости руководствоваться современными экономическими реалиями и использовать рыночно ориентированный подход к оценке обстоятельств преступления. Меня несколько настораживает такая точка зрения, поскольку она содержит внутреннее противоречие: с одной стороны, спорность позиции, с другой – полное с ней согласие. Тем более что именно в выводах обычно формулируется позиция автора, и моя статья не исключение.

Вместе с тем это не мешает мне согласиться с мнением Валерия Волоха о том, что правоохранительная практика не готова к смене подхода к доказыванию умысла на совершение уголовно наказуемого деяния, в том числе «чистоты» факта наличия неисполненных обязательств. Но для этого и предложен инструмент, который может быть задействован для постепенного изменения практики. Если ориентироваться только на сложившуюся позицию, то положительного сдвига не будет. Достаточно вспомнить три этапа, которые проходит любая инновация: противодействие, осторожное восприятие и убежденное внедрение.

Действительно, предприниматель вряд ли навлечет на себя уголовное преследование только лишь тем, что применил положения теории ограничений. Полагаю, имеет место интуитивное использование им ее закономерностей. Задача защитника здесь сводится к обоснованной интерпретации позиции доверителя в контексте закономерностей теории. И в этом плане заключение специалиста, представленное в статье, может помочь коллегам. Не склонен считать, что предложил универсальное средство. Более того, как верно отмечают и Валерий Волох, и Тимур Хутов, есть более понятные и устоявшиеся способы защиты. Однако в сложной ситуации, когда отсутствуют другие доказательства (например, не сохранились бизнес-планы) или в совокупности с иными косвенными доказательствами (как в моем случае), использование положений теории ограничений будет востребовано.

К сказанному добавлю одно важное пояснение. Моя неуверенность в наличии причинно-следственной связи между решением суда и использованием заключения специалиста не должна пугать читателя. Я по-прежнему убежден в правильности своих выводов относительно перспектив применения теории ограничений в сфере уголовного судопроизводства. Я просто менее категоричен, чем хотелось бы.

Что касается комментария Максима Ионцева, то автор четко уловил основную идею статьи – дополнить арсенал защитника новым инструментом, отдав на откуп каждому адвокату решение по его использованию. Отмечу тот факт, что заключение специалиста действительно применено в совокупности с внутренним убеждением подсудимого, выраженным в его показаниях.

Положения теории ограничений имеют широкий спектр применения. И не только в сфере уголовного судопроизводства. Изучите ее закономерности и задайте себе вопрос: может ли адвокат ставить целью своей деятельности получение дохода? Не торопитесь с ответом…