08.10.19. Порочный круг. О применении института допроса свидетелей.АГ.

Порочный круг

О применении института допроса свидетелей

Тай Юлий

Управляющий партнер АБ «Бартолиус», к.ю.н.

16 Сентября 2019

Материал выпуска № 18 (299) 16-30 сентября 2019 года.

В настоящей статье автор дает оценку ситуации, сложившейся в области применения института допроса свидетелей, разъясняет, почему в современных условиях, с появлением огромного количества различных правовых институтов материального и процессуального права, которые не могут быть применены эффективно без свидетелей, он не может не использоваться и должен развиваться, а также освещает вопрос «криминализации» цивилистического процесса и ряд процедурных проблем, в частности, связанных с приводом свидетелей в арбитражном процессе, необходимостью введения перекрестного допроса, использованием квазисвидетельских показаний, практикой применения видео-конференц-связи и сепарацией свидетелей.

Читайте также комментарии к данному материалу партнера Dentons, к.ю.н. Романа Зайцева, д.ю.н., профессора кафедры гражданского процесса юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова Валерия Молчанова и члена Научно-консультативного совета АП Челябинской области, к.ю.н. Тихона Подшивалова.

У практикующих юристов существует представление, что любой разговор по теме допроса свидетелей в цивилистическом процессе носит несколько фантазийный характер в стиле «есть жизнь на Марсе или нет жизни на Марсе», поскольку, дескать, институт этот, в общем-то, на практике не используется. Другое дело, что из этого суждения делаются противоположные выводы: как плохо, что не используется, или как хорошо, что не используется.

В любом случае проблематика такая существует, а я считаю себя популяризатором этого, безусловно, чрезвычайно важного процессуального института, который в России, конечно, не умер, но «спит» или «затаился». Правда, не могу сказать, что добился больших результатов в его распространении, но, с другой стороны, говорят «вода камень точит». Кроме того, помимо моих скромных усилий, изменяются жизнь, правовой ландшафт, материальное право, вслед должна изменяться и правоприменительная практика, и теперь процессуальное право будет вынуждено подтягиваться. То, что не происходило естественным путем или с помощью устных интервенций со стороны науки, неизбежно произойдет под давлением самой мощной и непобедимой силы – жизни. Как писал немецкий классик: «Суха теория, мой друг, а древо жизни зеленеет».

Институт допроса свидетелей просто не может не развиваться и не использоваться, поскольку появилось огромное количество различных правовых институтов материального и процессуального права, которые не могут быть применены корректно и эффективно без свидетелей. Это, прежде всего, лавинообразное применение института добросовестности, должная заботливость, осмотрительность, разумность, митигация убытков. В антимонопольном праве без допроса свидетелей невозможны все виды расследований в этой области: начиная от картелей и заканчивая всеми видами недобросовестной конкуренции. В сфере налогового права без личных видов доказательств невозможно эффективное и адекватное применение концепции необоснованной налоговой выгоды. Ну и, естественно, уже набивший оскомину и широко обсуждаемый и применяемый (по делу и не к месту) институт привлечения к ответственности контролирующих должника лиц или же признание сделок недействительными в порядке гл. III.1 (Закона о несостоятельности (банкротстве)) абсолютно немыслимы без выявления истинных намерений сторон, их воли, сокрытых умыслов, которые могут быть обнаружены судом только с применением допроса свидетелей. Названные и целый ряд других проблем, которые сейчас явно в мейнстриме у правоприменителей, являются совершенно непреодолимыми и нерешаемыми, если не научиться на практике эффективно применять институт допроса свидетелей.

Сirculus vitiosus

Один американский исследователь, который интересуется этой темой, вполне справедливо отметил, что механизм допроса свидетелей подобен ланцету: вскрывает любые нарывы, но только при умелом его использовании. В противном случае можно не пациенту помочь, а отрезать себе палец. Вот я, собственно, с этой точкой зрения согласен и в первой, и во второй части.

Допрос предельно эффективный и, может быть, самый совершенный, самый лучший метод обнаружения правды или изобличения лжи в процессе, с одной стороны. Но, с другой стороны, его результативность возможна только при условии умелого обращения с ним, причем с двух сторон: как со стороны адвокатов, т. е. профпредставителей, так и, разумеется, в не меньшей степени, судей. Причем я абсолютно убежден, что этот процесс саморазвивающийся, чем больше он используется на практике, тем больше есть желания и возможности его применять.

А сейчас в России происходит, то, что называлось у древних circulus vitiosus, т. е. порочный, замкнутый круг. Судьи не используют этот хлопотный институт, отказывая в удовлетворении таких ходатайств.

Исключения бывают, когда представители очень убедительно объясняют, что без допроса свидетелей просто не обойтись, или складываются какие-то атипичные ситуации. Эти отказы приводят к тому, что навык допроса не нарабатывается, а это, в свою очередь, неизбежно приводит к тому, что у сторон не возникает желания заявлять такие ходатайства, а у судей – удовлетворять их. Этот бесконечный круг, который как-то, кто-то должен разомкнуть.

По моей версии, его разомкнуть могут и должны профпредставители. Я сам в своей ежедневной работе, насколько возможно, этим занимаюсь, и не могу сказать, что особенно преуспел, но случаи такие есть, и их становится все больше. Другое дело, в каком виде, в какой форме и насколько качественно. Но тут, как в крылатом выражении – «дорогу осилит идущий».

«Криминализация» цивилистического процесса

Вторая проблема, которая очень важна и связана с политико-правовыми резонами и избыточно встречающимися на практике аберрациями и искажениями действительности, о которой я тоже уже не первый раз говорю и пишу, а точнее сказать, «бью в набат» последние 3–4 года: это так называемая криминализация цивилистического процесса.

Под этим термином скрывается активно применяемая и развивающаяся практика использования механизмов уголовной репрессии и уголовно-процессуальных инструментов для «поддержания» гражданского (арбитражного) процесса. В связи с тем, что цивилистический процесс «беззуб» и неэффективен в выявлении фактов и обстоятельств, то спрос всегда находит предложение, даже такое извращенное. Вода, как известно, всегда себе путь найдет и предприниматели тоже. Раз невозможно допрашивать свидетелей, если нельзя установить, что на бумаге написано одно, а по факту было совсем другое, если, заключая сделки, стороны исходили из одних посылов, причин, поводов и фактурных (фактологических) доказательств, а получилось, что на бумаге было написано другое или ничего, то будут работать следователи. В результате необоснованно возбуждаются уголовные дела против предпринимателей для того, чтобы даже не осудить бизнесмена или даже не создать себе конкурентные преимущества, хотя и первое и второе, безусловно, присутствуют, а с целью вспоможения, поддержки гражданского процесса, когда уголовное дело или доследственная проверка существуют исключительно для этого.

Наличие системно существующих уголовных дел или попыток возбуждения уголовных дел только ради собирания доказательств в гражданском процессе – это нонсенс, абсурд, чепуха, «сапоги всмятку», как писал классик Николай Васильевич Гоголь. Чтобы разрешить эту проблему, суд, общество в целом должны понять, что такая ситуация – это дорога в правовой ад, тупиковый путь развития в эволюции цивилистического процесса. И с этой порочной практикой, совершенно недопустимой и немыслимой, необходимо бороться, изжить ее. Но поскольку, как уже сказал выше, она складывается такой не из-за жестокости, не из-за подлости предпринимателей по отношению к своим коллегам, хотя это тоже может быть и существует, но по большей части из-за функциональных или, как некоторые адвокаты их именуют, инструментальных процессуальных целей, то и решать этот вопрос нужно соответствующим образом. Наконец, начать использовать надлежащие правовые механизмы для установления истины и справедливости по делу с применением всего имеющегося в кодексе инструментария.

Процедурные проблемы

Здесь уже следует перейти к некоторым более приземленным процедурным проблемам. И первый из них – это вопрос привода свидетелей в арбитражном процессе. Они, безусловно, связаны между собой, потому, как я уже сказал, если вам нужно опросить свидетеля и вы даже знаете, где его можно найти, то вы не можете быть абсолютно уверены, что он в процесс придет. Причем здесь наблюдается, опять же, такая смешная, обратная зависимость – чем вам меньше нужен свидетель, чем он prima facie менее заинтересован (ангажирован), чем менее достоверны будут его слова, тем он с большим удовольствием будет являться в суд. А если он не хочет и всяческими способами не желает участвовать в процессе, то наверняка он самый нужный, самый информированный, самый важный свидетель.

Проведенное мной небольшое историческое исследование показало, что никакого специального смысла, никаких глубоких, телеологических, политико-правовых, экономических, любых иных глубокомысленных резонов для того, чтобы в АПК РФ отсутствовал институт привода свидетелей, просто не существует. Когда в 2001–2002 гг. шла активная работа над текстом кодекса, как утверждают участники рабочей группы, необходимость заслушивания свидетелей в арбитражном процессе вообще вызывала сомнения, а уж тем более необходимость их привода. И возможно – это было справедливо по состоянию дел в 1995 г. Но на сегодняшний день это абсолютно неправильно, такой взгляд устарел и перестал быть адекватным. Если не добиться фактического участия свидетелей в процессе, даже помимо их воли, то мы не достигнем необходимой эффективности.

И казалось бы, что для реализации этого изменения не требуется никаких сверхусилий или затрат, количество изменений в АПК РФ уже давно зашкаливает, но в части допроса свидетелей вообще и привода в частности – «А воз и ныне там».

Следующий практический вопрос: это необходимость введения (возможно в несколько этапов) перекрестного допроса, т. е. снижения активности судьи при допросе свидетеля. Являясь практиком, абсолютно убежден, что никаких чудес и одномоментных изменений ждать не следует. Любой институт сам по себе не является панацеей. Завтра мы вводим какой-то механизм, применяем какой-то институт, а что-то включаем в процессуальный кодекс, и вот от самого факта появления этой нормы в кодексе наступило благоденствие. Такого никогда, нигде не было и не будет. А вот в кумулятивный эффект десятилетнего результата нашего общего с судьями труда я верю. Адвокаты будут обучать судей, а судьи – адвокатов. Совместно будем тренировать свидетелей.

Допрос свидетелей – процедура сложная, многоаспектная (там и эмпатия, и мудрость, и навык, и психология), как в фильме Рязанова, – «один убегает, другой догоняет». Это будет вечный процесс самосовершенствования, взаимного обучения: они будут все более затейливо лгать, мы все более искусно в этом их уличать, ловить на противоречиях, обнаруживать несоответствия, вскрывать «гнойные нарывы лжи». Но общемировая практика показывает, что только такой естественный генезис развития может привести к плодотворным результатам. Такое постепенное, пошаговое движение вверх: к истине, правде, справедливости.

Еще один проблемный момент, который давно уже требует конституционно- правового истолкования, но до сих пор так и не нашел, – это использование квазисвидетельских показаний, которые у нас, естественно, применяет прежде всего государство. Я имею в виду пресловутые допросы в налоговых, антимонопольных, таможенных органах. Когда кто-то, кого-то, где-то, втуне, под покровом ночи и на заре, то ли опрашивал, то ли допрашивал с пристрастием, то ли «свидетели» подписали уже написанные за них одинаковые (бланковые) ответы. Причем это иногда очень легко доказать, потому что не могут у ста пятидесяти человек совпадать один в один все слова и оценки, включая даже ошибки в номерах договоров и датах, когда они их заключали. Но общий недостаток подобных «допросов свидетелей» приводит к неизбежному выводу о необходимости их верификации.

В уголовном процессе вопрос допустимости оглашения показаний свидетелей без их фактической явки в судебное разбирательство тоже давно уже обсуждается и совершенствуется. Нельзя сказать, чтобы полностью безрезультатно, но сказать, что далеко продвинулись, тоже нельзя. В гражданском процессе к этому вообще не подступались. В конкретных делах любые попытки, вплоть до доведения до Конституционного Суда данной проблемы, ни к какому ощутимому результату не привели.

Также следует сказать еще об одной практической проблеме, которую обнаружила практика применения видео-конференц- связи (далее – ВКС). Не хочу прослыть каким-то ретроградом, я в общем-то хорошо отношусь к ВКС. Когда она вводилась в оборот и в кодекс, я ратовал и сейчас использую ее в определенных случаях. Но абсолютно убежден, что при допросе свидетеля ВКС должна применяться с какими-то оговорками, ограничениями.

Изначально я не имел вообще никаких возражений, но позднее, когда лично несколько раз участвовал в допросе, причем с более выигрышной стороны, т. е. в судебном зале, где находился состав суда, заметил ограничения и иные неудобства для лица, находящегося удаленно, – как он поражается в правах. Я пока сам не до конца понимаю, как это можно описать, и даже на каком уровне: процессуальных кодексов или инструктивных писем для судей, а может, потребуется принять постановление Пленума Верховного Суда.

В любом случае очевидно, что право быть выслушанным у лица, которое выступает не перед судьей, выносящим решение, а просто глядя в экран и объектив видеокамеры, оказывается поверженным (куцым). Такой выступающий точно не является полноценным участником разбирательства, равным в своих возможностях тому, кто находится в одном помещении с судьей. Ведь при допросе свидетеля, как и в целом в судебном разбирательстве, нет ничего мелкого и неважного, поскольку из любых мелочей и формируются чья-то победа и поражение оппонента.

Я напомню, что в странах, где свидетельские показания используются наиболее продуктивно и умело (США и Великобритания), регулируются все технические мелочи, вплоть до высоты и места расположения специального кресла свидетеля. Не вижу никаких причин для того, чтобы в России не применять лучшие практики. И дело не в удобстве кресла (если верить исследованиям психологов), а в его расположении относительно того, кто допрашивает, и глаз судьи. Во время допроса лицо, задающее вопросы свидетелю, должно видеть его глаза и быть с ним даже на одном уровне по высоте.

В завершение хочу отметить еще один, казалось бы, технический вопрос, который тоже имеет огромное практическое значение, – это сепарация свидетелей. Данный механизм в ГПК РФ выражен следующей формулировкой: «Председательствующий принимает меры для того, чтобы допрошенные свидетели не общались с недопрошенными свидетелями. Допрошенный свидетель остается в зале судебного заседания до окончания разбирательства дела, если суд не разрешит ему удалиться раньше».

Необходимость сепарации связана с тем, чтобы избежать, во‑первых, специального и непреднамеренного1 давления или подсказок одного свидетеля другому, иных форм искажения (смешения своих собственных и воспоминаний других свидетелей). Во-вторых, во избежание осведомленности недостоверных свидетелей о том, что иные свидетели их изобличили, чтобы лжец не имел возможности придумать оправдание или иную версию излагаемых ему фактов.

Однако, на самом деле, по техническим причинам и во многом из-за равнодушия судей к соблюдению описанного кодексом правила происходит смешение, что приводит к появлению «средней температуры по больнице». Разумеется, свидетели, выходя из зала опрошенными, находясь в «речевой горячке», обусловленной нервным напряжением и стрессом, передают все вопросы, ответы, свои версии, информацию и многое другое, озвучивают все ключевые аргументы и правовые позиции сторон. В силу этой причины не достигается ни одной из целей, которыми обусловлена сепарация, а самое главное – не достигается максимальной эффективности применения допроса свидетелей, что влечет девальвацию данного процессуального механизма в глазах суда и сторон.

При правильном подходе и соблюдении духа и буквы закона сепарация осуществляется путем персонального сопровождения свидетеля через отдельные двери в специальное помещение, что исключает возможность общения уже допрошенных свидетелей с теми, кто пока ожидает вызова. Повторюсь, что тут вопрос не недостатка законодательства, а техники исполнения этого законодательно установленного правила.

* * *

Наполеон как-то сказал, что «у победы – сто отцов, а поражение – всегда сирота», в нашей стране также принято объявлять виновниками всех имеющихся проблем кого угодно, кроме самого себя, однако я убежден, что это крайне непродуктивно. Напротив, полагаю, что надо начинать изменение мира с самого себя, а применительно к обсуждаемому вопросу представителям в судах необходимо понять, что все в наших руках.

Если мы будем вынуждать (в хорошем смысле этого слова) суд применять этот институт, удовлетворяя наши обоснованные и безупречные ходатайства, правильно допрашивать свидетелей, не замутняя и без того непрозрачную воду спора, а наоборот, делая ее если не кристально чистой, то чище, чем до появления свидетелей, то уверен, что судьи как здравомыслящие люди, безусловно, будут их удовлетворять. А частое и все более качественное применение этого института кратно повысит его плодотворность, а, следовательно, и привлекательность для всех заинтересованных лиц. И через какое-то время уже никто не будет удивляться, узнав, что в арбитражном суде допрашиваются свидетели.

Я уже на одном из мероприятий говорил, что нормальный родитель, когда отправляет своего ребенка в бассейн, дает ему плавки, очки и шапочку, когда отправляет его на хоккейную площадку, он дает ему защитную амуницию, шайбу, клюшку. Так вот нормальный, мудрый, упредительный законодатель и правоприменитель не могут вводить в основные законы массу разнообразных правовых механизмов и институтов, которые требуют детального, нюансированного, дифференцированного исследования обстоятельств дела, поведения лиц, их истинной воли, оказывающих значимое и судьбоносное влияние на жизнь людей и компаний, не наделив одновременно судей и спорящие стороны соответствующим инструментарием и методами отграничения «черного» от «белого» и «агнцев» от «поганых козлищ».

1 Из сочинения «Политика» Аристотеля: «Человек по своей природе есть общественное животное».