Взыскание упущенной выгоды – это задача, успешная реализация которой требует профессионального подхода как на этапе заключения, исполнения и расторжения договора, так и при подготовке и ведении дела в суде. Сопоставительный анализ количества судебных дел, связанных со взысканием стоимости работ, с количеством споров по упущенной выгоде, показывает, что второй показатель в десятки раз ниже первого, хотя возникновение упущенной выгоды при досрочном прекращении договора – явление нередкое. В статье представлен анализ судебной практики по спорам о взыскании упущенной выгоды при отказе заказчика от договора строительного подряда – с положительным для подрядчика исходом спора. Даны рекомендации по определению круга обстоятельств, подлежащих доказыванию при заявлении требования о взыскании упущенной выгоды.

Для юристов не секрет, что взыскание упущенной выгоды – задача труднореализуемая. Такое устоявшееся, хотя и небезосновательное мнение может само по себе способствовать низкой эффективности данного инструмента в нашей правовой системе. Будучи убежденными в бесперспективности подобного требования, многие юристы даже не рассматривают возможность его предъявления, вследствие чего споров по данной категории дел ничтожно мало. Об этом свидетельствует, например, сопоставительный анализ количества судебных дел, связанных со взысканием стоимости работ, с количеством споров по упущенной выгоде. Второй показатель в десятки раз ниже первого, хотя возникновение упущенной выгоды при досрочном прекращении договора – явление нередкое.

В связи с этим настоящей статьей мне хотелось бы вдохновить коллег и вселить в них уверенность в возможности взыскания упущенной выгоды. Безусловно, труд по подготовке такого требования будет весьма значительным, но и результат может не только помочь бизнесу компенсировать негативные последствия досрочного прекращения договора, но и способствовать формированию положительной судебной практики по данной категории дел. Исходя из этого, мой анализ будет сосредоточен главным образом на судебных делах с положительным для подрядчика исходом спора. В рамках данного исследования я попытаюсь обозначить характерные аспекты данных споров, которыми был обусловлен позитивный результат. Но сначала необходимо остановиться на том, что же подлежит доказыванию при заявлении требования о взыскании упущенной выгоды как элемента более широкого понятия – убытков¹.

Предмет доказывания

Согласно п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – Постановление Пленума ВС № 7) по смыслу ст. 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

Согласно разъяснениям, данным в абз. 3 п. 2 Постановления Пленума ВС № 7, упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено. При определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (п. 4 ст. 393 ГК РФ).

В соответствии с п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление Пленума ВС № 25) по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличия убытков (п. 2 ст. 15 ГК РФ). При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение.

Таким образом, по общему правилу, в круг обстоятельств, подлежащих доказыванию при заявлении требования о взыскании упущенной выгоды, попадают следующие обстоятельства:

a) наличие упущенной выгоды и ее размер;

b) причинная связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и возникновением упущенной выгоды;

c) принятие кредитором мер по получению упущенной выгоды и сделанные с этой целью приготовления.

Далее подробнее остановимся на вопросах, связанных с доказыванием каждого из названных обстоятельств, и начнем с п. «b».

Вопросы доказывания причинно-следственной связи между упущенной выгодой подрядчика и действиями заказчика

Отказ заказчика от исполнения договора на основании ст. 715 ГК РФ в связи с нарушениями подрядчика

Ситуация, когда договор подряда прекращается вследствие одностороннего отказа заказчика на основании ст. 715 ГК РФ, является весьма распространенной. Статья 715 ГК РФ предусматривает право заказчика отказаться от договора в случаях нарушения подрядчиком сроков выполнения работ и/или требований к их качеству.

Как прямо следует из названной нормы, прекращение договора по ст. 715 ГК РФ создает основания для взыскания заказчиком убытков с подрядчика. Для того чтобы подрядчик получил возможность взыскать упущенную выгоду, необходимо переквалифицировать основания прекращения договора со ст. 715 ГК РФ на ст. 717 ГК РФ².

Указанное подразумевает, что подрядчику необходимо в отдельном судебном процессе либо в том же процессе, в котором рассматривается требование о взыскании упущенной выгоды, оспорить расторжение заказчиком договора на основании ст. 715 ГК РФ. Для этих целей истцу необходимо будет доказать, что те нарушения, на которые заказчик ссылается как на основания отказа от договора, в действительности отсутствовали либо произошли:

• по вине самого заказчика, то есть в результате нарушения им его встречных обязательств – ст. 719 ГК РФ;
• вследствие обстоятельств, не зависящих от подрядчика, в отношении которых заказчиком не были предприняты необходимые меры реагирования – ст. 716 ГК РФ.

В целях усиления своей позиции подрядчик также может ссылаться на ст. 718 ГК РФ, предоставив доказательства неоказания заказчиком содействия при исполнении договора (см., например, дело № А40-153801/22-14-1153). Однако необходимо помнить, что не любая ситуация, когда заказчик не осуществил действия, о которых его просил подрядчик, может рассматриваться как нарушение обязанности по оказанию содействия. В силу положений ст. 718 ГК РФ заказчик обязан содействовать подрядчику в объеме и порядке, предусмотренном договором. В связи с этим, заявляя данный довод, необходимо указать, из каких положений договора вытекает обязанность заказчика по совершению соответствующих действий.

При условии, что подрядчику удастся доказать в суде упомянутые обстоятельства, отказ заказчика от договора будет квалифицирован судом как прекращение договора на основании ст. 717 ГК РФ, которая, в свою очередь, предполагает право подрядчика на взыскание убытков. При этом задача подрядчика по доказыванию причинной связи существенно упрощается, о чем подробнее поговорим далее.

Необходимо особо отметить, что вопрос о том, включает ли в себя используемое в ст. 717 ГК РФ понятие «убытки» упущенную выгоду, разрешается судами положительно³.

Отказ заказчика от исполнения договора на основании ст. 717 ГК РФ

В случае, когда заказчик отказался от договора на основании ст. 717 ГК РФ (то есть не в связи с нарушениями подрядчика), суды довольно последовательно реализуют позицию, согласно которой право подрядчика на взыскание упущенной выгоды, вытекающее из ст. 717 ГК РФ, не предполагает необходимости доказывать какие-либо нарушения со стороны заказчика, явившиеся причиной возникновения упущенной выгоды.

Например, в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 мая 2019 г. № 09АП-18115/2019 по делу № А40-213931/18 (Определением Верховного Суда Российской Федерации (далее – Верховный Суд РФ) от 18 октября 2019 г. № 305-ЭС19-18257 отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения СКЭС ВС РФ) суд указал следующее:

«Необходимость доказывания противоправных действий относится на общее правило доказывания убытков, в то время как норма ст. 717 ГК РФ, в соответствии с которой заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, является специальной и не связана с противоправностью действий заказчика при расторжении договора. Напротив, такая статья кодекса предоставляет последнему право на одностороннее расторжение договора, которому сопутствует обязанность возмещения причиненных этим убытков.

Принимая во внимание то обстоятельство, что заказчик расторг договор в одностороннем порядке в отсутствие нарушений со стороны подрядчика, руководствуясь положениями статей 15, 370, 717 Гражданского кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции считает исковые требования подлежащими частичному удовлетворению».

Аналогичный подход нашел отражение в решении Арбитражного суда Иркутской области от 25 марта 2019 г. по делу № А19-13445/2018 (Определением ВС РФ от 19 марта 2020 г. № 302-ЭС20-1568 отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения СКЭС ВС РФ), в котором суд указал:

«В связи с вышеизложенным, суд приходит к выводу о расторжении контракта по основаниям статьи 717 ГК РФ и необходимости применения правовых последствий такого расторжения, а именно возмещения убытков подрядчику заказчиком в силу прямого указания названной специальной нормы. В связи с изложенным факт нарушения ответчиком условий договора не подлежит доказыванию истцом, поскольку возмещение упущенной выгоды по смыслу статьи 717 ГК РФ не ставится в зависимость от нарушения заказчиком условий договора»⁴.

Вместе с тем прекращение договора на основании ст. 717 ГК РФ не освобождает подрядчика от необходимости доказать иные обстоятельства, на которых мы остановимся далее.

Вопросы доказывания факта принятия подрядчиком мер по получению упущенной выгоды и сделанных с этой целью приготовлений

Подходы судов к оценке доказательств принятия подрядчиком мер по получению прибыли и наличия у последнего реальной возможности для ее получения трудно признать единообразными. Они варьируются между позицией, согласно которой сам факт заключения договора и стремление подрядчика его исполнить свидетельствуют о высокой вероятности получения последним предусмотренной договором прибыли, и позицией, в соответствии с которой даже выполнение значительного объема работ до расторжения договора и наличие возможности завершить оставшийся объем – не являются безусловным доказательством того, что подрядчик мог исполнить договор и получить прибыль в полном объеме.

Так, в постановлении Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 сентября 2021 г. № 17АП-10152/2021-ГК по делу № А60-16831/2021 (Определением ВС РФ от 14 февраля 2022 г. № 309-ЭС22-596 отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения СКЭС ВС РФ) суд указал следующее:

«Судом учтено, что договор был заключен 04.10.2018, имел значительные объемы обязательств (22 806 068 руб. 37 коп. не учитывая дополнительные работы), на момент прекращения обязательств был исполнен на сумму 2 868 160 руб. (далее — основные работы), а также дополнительные работы, поименованные в письмах от 03.09.2019 и 15.11.2019, на общую сумму 2 300 334 руб. 32 коп., т.е. в общей сложности порядка 22%.

Исходя из Технического задания (приложение № 1 к договору), ведомости объемов работ (приложение № 3 к договору) следует, что специфика работ требовала как специальной техники с применением подъемных сооружений, так и использования материалов, оборудования, инструментов (газорезательное и сварочное оборудование, вышкатура, подъемники, ключи и пр.), подлежащих предоставлению подрядчиком.<…>

Вместе с тем, осуществляя расчет сметной прибыли на всю стоимость работ, подрядчик доказательств наличия реальной возможности завершить работы по договору и получить причитающееся вознаграждение не представил (ст. 9, 65 АПК РФ).

Вопреки доводам апеллянта материалы дела содержат лишь расчеты истца и не содержат ни одного доказательства, подтверждающего реальную возможность получения заявленной прибыли (отсутствуют доказательства совершения истцом конкретных действий на заложенную сумму обязательств и сделанных с этой целью приготовлений)».

Вместе с тем можно выделить следующие обстоятельства, которые суды расценивают как подтверждение достаточности предпринятых подрядчиком мер для получения прибыли⁵:

(i) Подрядчиком выполнен значительный объем работ, который был принят заказчиком (или в отношении которого заказчик необоснованно отказался от приемки) до даты расторжения договора. Кроме того, подрядчик принимал меры, направленные на устранение препятствий к продолжению работ (например, обращался с запросом и/или предложением о корректировке проектной документации, содержащей ошибки; предупреждал заказчика о негативных последствиях выполнения его указаний и предлагал альтернативные решения).

(ii) Подрядчик привлек достаточное количество трудовых ресурсов, необходимых для выполнения работ техники и оборудования, что может подтверждаться трудовыми договорами или договорами гражданско-правового характера с персоналом, договорами аренды техники, а также документами, подтверждающими мобилизацию техники на строительной площадке.

(iii) Подрядчик заключил договоры с субподрядными организациями и/или поставщиками, произвел авансирование по данным договорам, привлек кредитные средства для исполнения обязательств по прекращенному договору.

Вопросы доказывания размера упущенной выгоды

При обосновании размера упущенной выгоды истец и суды, как правило, исходят из того, что упущенной выгодой подрядчика является прибыль, которую подрядчик мог бы получить, если бы договор был исполнен в полном объеме, за вычетом прибыли, которая уже была получена подрядчиком до прекращения договора. Рассмотрим некоторые подходы к расчету размера прибыли и то, как суды проверяют данные расчеты.

В ряде случаев размер сметной прибыли или подход к ее расчету может быть прямо закреплен в договоре. С учетом этого суды проверяют расчет истца, исходя из его условий, как, например, в делах № А67-5753/2020, № А40-22084/19-92-199, № А56-7316/2023, № А33-22672/2018, № А19-13445/2018.

В иных ситуациях, когда договор не содержит прямого регулирования по вопросу о размере прибыли или содержит пробелы по отдельным аспектам ее расчета, суды могут основывать свой подход на нормативном регулировании, как, в частности, в делах № А19-13445/2018, № А19-9742/2021.

Предусмотренный в приказе Федеральной налоговой службы России от 30 мая 2007 г. № ММ-3-06/333@ показатель рентабельности также может служить базой для расчета размера упущенной выгоды (см., например, дело № А51-10479/2020).

Помимо этого разница между ценой договора подряда и ценой договора субподряда, заключенного подрядчиком, также может рассматриваться как упущенная выгода при досрочном прекращении договора (см., например, дело № А40-213931/18). Однако следует заметить, что в данном случае подрядчик предъявил ко взысканию не всю разницу, а только 5% от нее, что было признано судом разумным и добросовестным подходом.

Иногда в качестве обоснования размера упущенной выгоды суд может принять заключение эксперта, как в деле № А08-6522/2023.

В любом случае – независимо от подхода к определению размера упущенной выходы – истцу необходимо представить в суд расчет, который он сможет обосновать, и быть готовым опровергнуть возможный контррасчет ответчика.

Мы рассмотрели вопросы доказывания упущенной выгоды подрядчика в рамках судебного процесса. Вместе с тем подготовка к такому спору и оценка его перспектив начинается задолго до обращения в суд, еще на стадии заключения договора подряда.

Так, заключая государственный или муниципальный контракт, необходимо помнить, что законодательство о контрактной системе прямо исключает возможность взыскания упущенной выгоды. Согласно ч. 23 ст. 95 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» при расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта другая сторона контракта вправе потребовать возмещения только фактически понесенного ущерба, непосредственно обусловленного обстоятельствами, являющимися основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 апреля 2023 г. № 09АП-5873/2023, 09АП-5874/2023 по делу № А40-220399/2021 (Определением ВС РФ от 28 сентября 2023 г. № 305-ЭС23-17577 отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения СКЭС ВС РФ) суд указал следующее:

«Вместе с тем суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции об отказе во взыскании с Ответчика в пользу Истца упущенной выгоды.

Требование Истца о взыскании упущенной выгоды в размере 11 533 535, 41 рублей нельзя признать обоснованным, поскольку Истцом не учтены положения специальных норм Закона о контрактной системе.

Требования Истца о взыскании убытков в виде упущенной выгоды — сметной прибыли, заявлены в рамках правоотношений, к которым подлежат применению специальные нормы Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», положениями части 23 статьи 95 которого предусмотрено, что при расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта другая сторона контракта вправе потребовать возмещения только фактически понесенного ущерба, непосредственно обусловленного обстоятельствами, являющимися основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Таким образом, стороне договора исходя из положений Закона № 44-ФЗ, регулирующего спорные правоотношения, не предоставлено право требования возмещения упущенной выгоды с учетом определения понятия «убытки», содержащегося в пункте 2 статьи 15 ГК РФ, то есть неполученных доходов, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Рассматриваемая часть 23 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, в системе действующего правового регулирования, в частности во взаимосвязи с пунктом 1 статьи 400 ГК РФ, предусматривающим, что по отдельным видам обязательств и по обязательствам, связанным с определенным родом деятельности, законом может быть ограничено право на полное возмещение убытков (ограниченная ответственность), данная норма с учетом вытекающего из Конституции Российской Федерации принципа свободы договора, включая свободу вступления в договорные отношения, не может расцениваться как нарушающая права стороны, в процессе рассмотрения дела которого судом установлена невозможность исполнения государственного контракта в полном объеме каждой из сторон.

Таким образом, на законодательном уровне ответственность субъекта — государственного (муниципального) заказчика ограничена возмещением реального ущерба, причиненного исполнителю договора».

Кроме того, стороны договора могут сами предусмотреть условие об ограничении ответственности заказчика обязанностью возместить только реальный ущерб, что соответствует п. 1 ст. 15 ГК РФ. При формулировании таких условий необходимо помнить о том, что если договор будет содержать противоречащие друг другу положения, то суд может признать соответствующее условие несогласованным и применить положения закона, а не договора, как в деле № А79-6345/2020, в котором суд сделал следующий вывод: «Поскольку договор содержит два взаимоисключающих условия относительно возможности взыскания упущенной выгоды при причинении ущерба, следует считать, что общая воля сторон относительно данного условия у сторон отсутствует. Следовательно, при взыскании ущерба в данном случае действуют общие правила, предусмотренные ст. 15 ГК РФ, и взысканию подлежит как реальный ущерб, так и упущенная выгода» (Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 8 декабря 2022 г. № 01АП-5104/2020 по делу № А79-6345/2020 (Определением ВС РФ от 22 мая 2023 г. № 301-ЭС23-6891 отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения СКЭС ВС РФ)).

Таким образом, взыскание упущенной выгоды – это задача, успешная реализация которой требует профессионального подхода как на этапе заключения, исполнения и расторжения договора, так и при подготовке и ведении дела в суде.

---

¹ В данной статье термин «убытки» употребляется также в значении «упущенная выгода».

² Решение Арбитражного суда Томской области от 28 февраля 2022 г. по делу № А67-5753/2020 (Определением ВС РФ от 18 ноября 2022 г. № 304-ЭС22-22043 отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения СКЭС ВС РФ), Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23 сентября 2019 г. по делу № А40-22084/19-92-199 (Определением ВС РФ от 12 августа 2020 г. № 305-ЭС20-10403 отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения СКЭС ВС РФ), Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18 января 2023 г. по делу № А40-153801/22-14-1153, Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 23 мая 2024 г. № Ф07-5159/2024 по делу № А56-7316/2023, Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 6 августа 2020 г. по делу № А33-22672/2018 (Определением ВС РФ от 15 февраля 2021 г. № 302-ЭС21-1126 отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения СКЭС ВС РФ), Решение Арбитражного суда Иркутской области от 28 сентября 2021 г. по делу № А19-9742/2021 (Определением ВС РФ от 21 сентября 2022 г. № 302-ЭС22-16917 отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения СКЭС ВС РФ).

³ Решение Арбитражного суда Томской области от 28 февраля 2022 г. по делу № А67-5753/2020 (Определением ВС РФ от 18 ноября 2022 г. № 304-ЭС22-22043 отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения СКЭС ВС РФ), Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 19 апреля 2021 г. № Ф03-1278/2021 по делу № А51-10479/2020.

⁴ См. также постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 декабря 2019 г. № 09АП-67190/2019 по делу № А40-22084/2019 (Определением ВС РФ от 12 августа 2020 г. № 305-ЭС20-10403 отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения СКЭС ВС РФ), решение Арбитражного суда Томской области от 28 февраля 2022 г. по делу № А67-5753/2020 (Определением ВС РФ от 18 ноября 2022 г. № 304-ЭС22-22043 отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения СКЭС ВС РФ).

⁵ Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 17 августа 2023 г. по делу № А56-7316/2023 (оставлено в силе постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 23 мая 2024 г. № Ф07-5159/2024), Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 6 августа 2020 г. по делу № А33-22672/2018 (Определением ВС РФ от 15 февраля 2021 г. № 302-ЭС21-1126 отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения СКЭС ВС РФ), Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 мая 2019 г. № 09АП-18115/2019 по делу № А40-213931/18 (Определением ВС РФ от 18 октября 2019 г. № 305-ЭС19-18257 отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения СКЭС ВС РФ), Решение Арбитражного суда Томской области от 28 февраля 2022 г. по делу № А67-5753/2020 (Определением ВС РФ от 18 ноября 2022 г. № 304-ЭС22-22043 отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения СКЭС ВС РФ).