09.07.18. Об инструментах английского права в российских судах . Ряд стате. НАГ,№11, июнь 2018.

Что прижилось у нас?

Об инструментах английского права в российских судах

Максим Сафиулин ЮРИСТ АДВОКАТСКОГО БЮРО «А2»

Английское право давно пользуется популярностью у российского бизнеса, когда дело касается оформления сложных и дорогостоящих сделок купли-продажи бизнеса, а также корпоративных соглашений. Такая востребованность объясняется прежде всего гибкостью и вариативностью присущих ему правовых инструментов, часть из которых была закреплена в ГК РФ в результате реформы 2015 г. (гарантии и заверения, опцион, астрент, эстоппель). По прошествии 2,5 лет мы можем оценить, как относятся суды к новым правовым механизмам и насколько их применение эффективно в российских реалиях коммерческого оборота. ТЕМА: новые правовые механизмы гражданское право АСТРЕНТ (ASTREINTE) Астрент (ст. 308.3 ГК РФ) представляет собой требование заинтересованной стороны о выплате денежной суммы за неисполнение обязательства в натуре в соответствии с судебным актом. Общая позиция по отношению к астренту была сформулирована в постановлении Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 (в ред. от 7 февраля 2017 г.) «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» и сложившейся на его основе судебной практике. Итак, судебная неустойка может быть присуждена только по заявлению истца одновременно с вынесением судом решения о понуждении к исполнению обязательства в натуре и в последующем при его исполнении в рамках исполнительного производства. В качестве самостоятельного иска требование быть заявлено не может (постановление АС Московского округа от 19 июля 2017 г. № Ф05-9023/2017 по делу № А40-215339/2016). Требование должно отвечать следующим критериям: – размер определен в соответствии с общими принципами справедливости и соразмерности обязательству (постановление АС Московского округа от 6 сентября 2017 г. № Ф05- 7368/2013 по делу № А41-29046/2012); – требование должно быть исполнимым в указанный в акте срок (определение ВС РФ от 30 октября 2017 г. № 305-ЭС17-10397 по делу № А40-163808/2016). Астрент является одним из видов неустойки, поэтому проценты за пользование чужими денежными средствами на него начисляться не могут. В то же время выплата не освобождает должника от возмещения кредитору убытков при наличии соответствующего требования (определение ВС РФ от 11 июля 2017 г. № 307-ЭС16-21419 по делу № А56-42909/2014). Важный момент: правила п. 1 ст. 308.1 ГК РФ не могут быть применены к денежным обязательствам, в том числе к обязательствам по оплате суммы основного долга по договору (постановление АС Западно-Сибирского округа от 1 апреля 2016 г. № Ф04-303/2016 по делу № А03-20637/2014), несмотря на позицию некоторых юристов о том, что выплата основного долга является «натуральным» обязательством. ОПЦИОН (OPTION) Cудя по незначительному количеству соответствующих судебных дел, конструкция опциона как самостоятельного вида договора пока не прижилась у российских предпринимателей. Кроме того, суды неоднозначно трактуют и опцион на заключение договора, и опционный договор, в ряде случаев рассматривая их как предварительные договоры с соответствующими последствиями. Так, АС Московского округа в постановлении от 16 августа 2017 г. № Ф05-11409/2017 заявил, что «по смыслу и содержанию статьи 429.3 Гражданского кодекса Российской Федерации опционный договор относится к одной из разновидностей предварительного договора». Такая позиция суда представляется некорректной. Предметом предварительного договора является взаимное обязательство сторон в будущем заключить основной договор. Если по требованию одной из сторон другая сторона откажется от заключения предварительного договора, требующая сторона имеет право обратиться в суд с иском о понуждении к заключению основного договора, т.е. для «реализации» предварительного договора необходимо согласие (добровольное или принудительное) с обеих сторон. Теперь взглянем на опционные конструкции. Опцион на заключение договора предоставляет право одной из сторон односторонним волеизъявлением заключить договор в момент доставки оферты (п. 1 ст. 433 ГК РФ). Соответственно, судебные тяжбы о заключении основного договора в этом случае становятся не нужны. Что касается опционного договора (а именно он был в вышеуказанном деле), то он еще больше отличается от предварительного, поскольку по сути уже является основным – договором купли-продажи, мены и т.д. с отложенным исполнением обязательства (до соответствующего требования). Приравнивание опционных механизмов к предварительным договорам делает их применение бессмысленным, поскольку нивелирует главное преимущество – право одностороннего волеизъявления. Остается надеяться, что в будущем Пленум ВС РФ унифицирует судебную практику в сторону правильного толкования природы опционных конструкций. ЭСТОППЕЛЬ (ESTOPPEL) В российском праве эстоппель, т.е. правовой принцип, согласно которому лицо в силу некоторых обстоятельств утрачивает право ссылаться на какие-либо факты в обоснование своих притязаний, получил закрепление в ст. 431.1 ГК РФ. В соответствии с ним в случае, если лицо приняло от контрагента исполнение по договору, но при этом свое обязательство не исполнило, то оно не может требовать признания такого договора недействительным. Наибольшее распространение эстоппель получил в коммерческих спорах, когда одна из сторон принимает оплату (например, исполни15 мая Пленум Верховного Суда РФ принял Постановление о внесении изменений в отдельные постановления Пленума ВС РФ по уголовным делам. Разъяснения скорректированы в связи с расширением компетенции суда присяжных с 1 июня 2018 г. Советник ФПА РФ Сергей Насонов отметил, что Пленум ВС максимально полно справился с задачей обновления прежних разъяснений в контексте изменений законодательства, однако не смог решить всех существующих в судебной практике проблем, возникающих при рассмотрении дел с участием присяжных. Член СПЧ, федеральный судья в отставке Сергей Пашин подчеркнул, что нерешенными остались такие важные проблемы, как фальсификация списков кандидатов и манипуляция внутренним убеждением присяжных. Изменены три документа: Постановление от 22 ноября 2005 г. № 23 «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих судопроизводство с участием присяжных заседателей», Постановление от 22 декабря 2009 г. № 28 «О применении судами норм уголовно-процессуального законодательства, регулирующих подготовку уголовного дела к судебному разбирательству» и Постановление от 19 декабря 2013 г. № 42 «О практике применения судами законодательства о процессуальных издержках по уголовным делам». Самые масштабные изменения внесены в первый документ, который, как пояснил советник ФПА РФ Сергей Насонов, принимавший участие в подготовке проекта настоящего постановления, приведен в соответствие с изменениями, внесенными в УПК РФ Законом о присяжных заседателях, принятым в 2016 г. Эксперт также пояснил, что Постановление № 23 содержало и иные устаревшие разъяснения. Второй причиной внесения поправок, по словам Сергея Насонова, стало то, что начало рассмотрения дел с участием присяжных с 1 июня 2018 г. в районных судах требовало скорейшего разъяснения новых норм УПК, которые потенциально могут создать проблемные ситуации на практике: «Например, может ли быть присяжным заседателем в районном суде лицо, которое вызвано для исполнения этой же функции в областной суд». «В-третьих, сложившаяся практика производства в суде с участием присяжных заседателей делает необходимым разъяснение отдельных положений гл. 42 УПК РФ, с тем чтобы исключить типовые нарушения уголовно-процессуального закона в ходе рассмотрения таких дел и уменьшить число отмен приговоров судами апелляционной инстанции», – рассказал Сергей Насонов. Одним из значимых изменений эксперт назвал новую редакцию п. 2 Постановления № 23, в которой уточнен срок, в течение которого обвиняемый вправе заявить ходатайство о рассмотрении дела с участием присяжных заседателей. Теперь ходатайство о рассмотрении дела судом с участием присяжных заседателей может быть заявлено обвиняемым как после ознакомления с материалами дела на предварительном следствии (ч. 5 ст. 217 УПК РФ), так и после направления прокурором уголовного дела с обвинительным заключением в суд в течение 3 суток со дня получения обвиняемым копии обвинительного заключения. Также он обратил внимание на изменение в п. 3, связанное с появлением у судьи полномочия по выделению уголовного дела в отдельное производство. «Пленум разъясняет, что если один или несколько обвиняемых на предварительном слушании отказываются от рассмотрения уголовного дела судом с участием присяжных заседателей, а остальные настаивают на этом, то судья решает вопрос о выделении уголовного дела в отношении этих обвиняемых в отдельное производство. Необходимо отметить, что если судья приходит к выводу о невозможности такого выделения, то с участием присяжных заседателей будут рассматриваться дела, в том числе в отношении несовершеннолетних, нивелируя тем самым не имеющий никакой объективной основы нормативный запрет этого производства для указанной категории обвиняемых». Эксперт также назвал важной поправку в п. 6 постановления, согласно которой председательствующий на предварительном слушании будет не только выяснять вопрос о том, поддерживает ли обвиняемый ранее заявленное ходатайство о рассмотрении дела с участием присяжных, но и спрашивать обвиняемого о том, понятны ли ему особенности рассмотрения уголовного дела судом с участием присяжных заседателей, права в судебном разбирательстве и порядок обжалования судебного решения. «Очевидно, что защитнику следует подготовить своего подзащитного к этому “опросу” и внимательно следить за тем, чтобы подобное разъяснение не обернулось антирекламой суда присяжных и демотивированием обвиняемого, заявившего на следствии подобное ходатайство», – отметил эксперт. Стр. 7 www.yourpress.ru № 11 (268) ИЮНЬ 2018 г. 7 БОЛЬШЕ НОВОСТЕЙ НА advgazeta.ru advgazeta.ru гражданское право тель/продавец), а затем, чаще всего ввиду ухудшившегося финансового положения, оказывается неспособна исполнять свои обязательства и для избежания договорной ответственности требует признать договор недействительным. В таких случаях стороне, права которой были нарушены и желающей применить ст. 431.1 ГК РФ, необходимо обратиться к «первичным» документам (в случае их надлежащего оформления). Акт, счет-фактура, платежные поручения и т.д. могут недвусмысленно свидетельствовать о намерении одной из сторон принять исполнение, и часто именно их наличие является ключевым аргументом в судебном разбирательстве (определение ВС РФ от 11 марта 2016 г. № 308-ЭС16-3209 по делу № А32-18252/2015, постановление АС Московского округа от 23 марта 2017 г. № Ф05-1169/2017 по делу № А40-96380/2016). Однако при этом суд также проверяет, не были ли эти документы оформлены чисто формально, без факта реального исполнения. И тогда в ход могут идти другие доказательства: электронная переписка, фактическое использование результата работ/услуг и т.д. (постановление АС Волго-Вятского округа от 24 мая 2017 г. № Ф01-1769/2017 по делу № А43-12005/2016). ГАРАНТИИ И ЗАВЕРЕНИЯ (REPRESENTATIONS, WARRANTIES AND INDEMNITIES) Англосаксонская концепция заверений и гарантий, т.е. утверждений о настоящих или будущих фактах, которые одна сторона договора делает в адрес другой, была реализована в российском гражданском законодательстве в ст. 431.2 ГК РФ, где в одной норме были соединены как внедоговорные заявления (representations), так и утверждения, закрепленные в договоре (warranties), в виде одного термина – «заверения об обстоятельствах». Также была объединена договорная и деликтная ответственность для виновной стороны: «1. Сторона, которая … дала другой стороне недостоверные заверения об обстоятельствах, обязана возместить другой стороне по ее требованию убытки, причиненные недостоверностью таких заверений, или уплатить предусмотренную договором неустойку». Следует отметить, что в данной норме гарантии не привязаны к предмету обязательства, как, например, при передаче товара или интеллектуальных прав (например: «…Продавец гарантирует, что обладает правом собственности/исключительными правами на передаваемый товар/объект интеллектуальной собственности…»), а как бы существует «отдельно» от него (например: «…Исполнитель гарантирует, что является действующим юридическим лицом, в отношении которого не принято решение о ликвидации»). Судебной практики здесь, как и в случае с опционами, не так много, однако и из нее можно сделать некоторые выводы. 1. Постановление АС ЗападноСибирского округа от 26 мая 2016 г. № Ф04-1726/2016 по делу № А45- 16394/2015. В указанном деле одним из требований истца (покупателя) было возмещение убытков, вызванных недостоверными заверениями ответчика (продавца) об обстоятельствах, касающихся приобретаемого объекта недвижимости. Судом был сделан вывод, что, «действуя с надлежащей степенью разумности и осмотрительности при заключении договора, истец имел возможность поставить вопрос о таких обстоятельствах перед ответчиком для установления договорного сервитута, связанного с обременением соседнего помещения и устанавливающего права истца по проезду к приобретаемому им объекту». 2. Постановление АС Центрального округа от 15 августа 2017 г. № Ф10-3135/2017 по резонансному делу № А14-8248/2016 о влиянии экс-губернатора Тульской области Владимира Груздева на управление компанией «Модный континент» (бренды Incity и Deseo). Здесь суду в числе прочего необходимо было разобраться, являлось ли нарушением условия о заверениях со стороны «Модного континента» утверждение в адрес контрагента о том, что Груздев не является контролирующим лицом компании. Суд заявил, что «ответственность наступает, если сторона, предоставившая недостоверные заверения, исходила из того, что другая сторона будет полагаться на них, или имела разумные основания исходить из такого предположения». Итак, как мы видим, только недостоверного заявления контрагента недостаточно для предъявления последнему требования о возмещении убытков. Необходимо также доказать, что: 1) пострадавшая сторона не должна была сама запросить у контрагента заверения по вопросам, вызывающим сомнения; 2) контрагент знает (или должен знать) о том, что пострадавшая сторона полагается на такие заверения. Со вторым критерием (во всяком случае, в коммерческом обороте) вопросов не возникает, так как он «вытекает» из первого: практически любая информация, подтверждение которой дается контрагентом в ходе деловых переговоров в форме гарантий/заверений, имеет важное значение (иначе, зачем такое подтверждение вообще нужно) и на нее полагаются. Соответственно, все сводится к тому, кем и в каких случаях должна проявляться разумность и осмотрительность. Пока у судов ответ такой: если пострадавшая сторона – профессиональный участник хозяйственного оборота, то она сама должна оценить возможные риски и попросить соответствующие заверения (уже упоминавшееся постановление АС ЗападноСибирского округа № Ф04-1726/2016 по делу № А45-16394/2015). Подход вполне логичный и схож с тем, который был применен в недавнем резонансном деле № А40-3903/17, где разрешался спор между Транснефтью и Сбербанком (непосредственно ст. 431.2 ГК РФ в нем не применялась). Там решение Девятого Арбитражного апелляционного суда в пользу Сбербанка было в первую очередь продиктовано тем, что Транснефть – квалифицированный инвестор с соответствующим штатом специалистов и большим опытом работы с различными инструментами на рынке ЦБ РФ (от займов до сложных деривативов), который сам должен был оценить сопутствующие риски, а не надеяться на обещания банка. В то же время очевидно, что перечень «разумных и осмотрительных» действий в целях получения заверений не должен быть слишком широким (как в случаях с проверкой контрагента в делах о необоснованной налоговой выгоде), так как это нарушает баланс обязательств участников гражданского оборота и главный принцип заверений – обеспечение надлежащей защиты стороны, пострадавшей от недобросовестного поведения контрагента. ВЫВОД Законодательное закрепление перечисленных выше правовых инструментов – безусловно, положительный момент для российского бизнеса. В свете продолжающегося снижения иностранных инвестиций, борьбы с офшорами и международных санкций (соответственно снижения количества сделок по английскому праву) можно предположить, что в ближайшие годы они будут все более активно применяться отечественными предпринимателями. В то же время требуется правильная унификация релевантной судебной практики, поскольку, как мы видим, у судов есть некоторые проблемы с пониманием природы и смысла таких инструментов. В электронном выпуске № 11 (268) на www.advgazeta.ru размещены следующие комментарии к статье М. Сафиулина: 1) Гусейнов Т. По подобию английского права. Рекомендации по применению инструментов английского права в отечественном правопорядке; 2) Елисеенко А. Новые механизмы в действии. О некоторых иностранных правовых институтах в российской судебной практике; 3) Карпова Ю. Особенности правоприменения. Инструменты английского права в российских судах.

Теймур Гусейнов, старший юрист практики слияний и поглощений и корпоративного права АБ «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры»

По подобию английского права

Рекомендации по применению инструментов английского права в отечественном правопорядке

Одной из основных целей реформы российского гражданского права было повышение его конкурентоспособности по сравнению с английским правом. В связи с этим одним из направлений реформы стала адаптация инструментов английского права в отечественном правопорядке. В настоящий момент судебная практика по применению новых инструментов только складывается и зачастую довольно маргинальна, но вместе с тем определенные рекомендации по применению институтов могут быть даны, пишет автор, откликаясь на материал Максима Сафиулина «Что прижилось у нас?» (см. «АГ». 2018. № 11 (268))1 . Отказ от договорных прав (Waiver) Долгое время единственной нормой российского права, регулирующей отказ от права, были положения п. 2 ст. 9 ГК РФ: «отказ граждан и юридических лиц от осуществления принадлежащих им прав не влечет прекращения этих прав, за исключением случаев, предусмотренных законом». На решение проблем с применением п. 2 ст. 9 ГК РФ и направлены нормы п. 6–7 ст. 450.1 ГК РФ (действуют с 1 июня 2015 г.): п. 6 ст. 450.1 ГК РФ закрепляет возможность отказа от договорных прав путем активного действия, а п. 7 ст. 450.1 ГК РФ предусматривает возможность отказа от договорных прав через пассивное поведение. Одним из наиболее ярких дел является решение ВС РФ, которым был допущен частичный отказ от прав залогового кредитора в деле о банкротстве2 . Суд указал, что закон не запрещает залогодержателю отказываться от части своих прав, вытекающих из залога (в том числе и частично, освободив от возможных правопритязаний часть стоимости заложенного имущества). В то же время, если кредитор отказался от правопритязания на преимущественное удовлетворение части своего требования за счет выручки от реализации заложенного имущества, то в последующем осуществление этого права не допускается. Применение п. 6 ст. 450.1 ГК РФ в данном случае видится несколько странным, поскольку статус залогового кредитора не является «правом по договору», от которого можно отказаться в соответствии с п. 6 ст. 450.1 ГК РФ. Между тем, принимая во внимание общую позицию судебной практики о невозможности отказа от каких-либо прав, данное решение следует оценить позитивно. В другом деле суд отказал арендодателю в иске о расторжении договора аренды, заключенного на неопределенный срок, поскольку арендодатель после направления письма об одностороннем отказе от договора отказался от данных требований в судебном заседании по взысканию задолженности по договору аренды. Суд посчитал, что действия арендодателя в суде в виде отказа от исковых требований означали и отказ от права на 1 В целом следует учитывать, что суды в основном отказывают в применении новых норм гражданского законодательства к отношениям, возникшим до введения соответствующего инструмента в российское право. 2 Определение ВС РФ от 1 августа 2016 г. № 308-ЭС15-6280(3) по делу № А32-29459/2012. www.yourpress.ru расторжение договора, а уведомления, направленные арендодателем позже, не содержали в себе выраженной воли на отказ от договора3 . Несмотря на новые положения ст. 450.1 ГК РФ, суды все еще активно применяют п. 2 ст. 9 ГК РФ и признают положения договоров, хотя бы намекающие на отказ от права, ничтожными4 . В связи с этим применение положений ст. 450.1 ГК РФ является довольно проблематичным на практике. Если сторона заинтересована получить «гарантированный» отказ от права, следует проследить, чтобы в формулировке письма контрагента четко указывалось на право, от которого контрагент отказывается, а также содержалась ссылка на соответствующий пункт ст. 450.1 ГК РФ. Эстоппель Главная идея данного института – недопущение использования права лицом в противоречие его предшествующему поведению, когда такое поведение с точки зрения любого добросовестного лица означало бы, что такое право не существует или не будет использовано. Положения об эстоппеле содержатся в нескольких нормах ГК РФ: – подтверждение оспоримой сделки (п. 2 ст. 166 ГК РФ); – подтверждение оспоримой и ничтожной сделки (п. 5 ст. 166 ГК РФ); – подтверждение недействительного договора исполнением (п. 2 ст. 431.1. ГК РФ); – подтверждение незаключенного договора (п. 3 ст. 432 ГК РФ). При этом следует учитывать, что эстоппель является инструментом судебной защиты добросовестного лица, не имеет преобразующего эффекта, т.е. только суд решает, применим ли эстоппель в данной ситуации, а в случае применения данного инструмента сделка не становится действительной/заключенной, возражения недобросовестного лица о недействительности/незаключенности договора просто не принимаются судом к рассмотрению. В судебной практике установлено, что эстоппель может применяться к отношениям сторон, сложившимся до 1 сентября 2013 г. 5 В другом деле суд указал, что сделка не может быть «спасена» применением эстоппеля, если она оспаривается по банкротным основаниям, поскольку в таком случае должны защищаться интересы третьих лиц-кредиторов6 . Также суды отказывают в применении эстоппеля, если нарушены публичные интересы (нарушение порядка приватизации муниципального имущества)7 . Таким образом, для применения эстоппеля необходимо не только доказать противоречивость поведения контрагента, но и отсутствие нарушения сделкой публичных интересов/интересов третьих лиц. Обязательство о возмещении потерь Обязательства о возмещении потерь (ст. 406.1 ГК РФ) вводились в российское право как аналог института индемнити. Обязательство о возмещении потерь является одним из немногих институтов, в отношении применения которого ВС РФ дал развернутые разъяснения8 . 3 Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 13 мая 2016 г. № 02АП-2399/2016 по делу № А29-157/2016. 4 Постановления Арбитражного суда Северо-Западного округа от 18 февраля 2016 г. № Ф07-1765/15 по делу № А56-19218/2015, от 21 декабря 2015 г. по делу № А56-84955/2014. Аналогичный вывод см. в постановлении Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 сентября 2015 г. № 13АП16763/2015 по делу № А56-84955/2014. 5 Определение ВС РФ от 20 июля 2015 г. № 307-ЭС15-1642 по делу № А21-10221/2013. 6 Определение ВС РФ от 8 февраля 2018 г. № 305-ЭС17-15339 по делу № А40-176343/2016. 7 Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 24 октября 2017 г. № Ф02-2981/2017, Ф02-4355/2017, Ф02-4358/2017 по делу № А10-1430/2016. www.yourpress.ruНаиболее важными из разъяснений являются следующие: – размер возмещаемых потерь может быть установлен как «все потери»; – возмещение потерь не зависит от нарушения обязательства соответствующей стороной и от причинной связи между ее поведением и подлежащими возмещению потерями, вызванными наступлением определенных сторонами обстоятельств; – для возмещения потерь необходимо доказать наличие причинной связи между наступлением соответствующих обстоятельств и своими потерями. Для сделок, структурированных по английскому праву, стандартной практикой является установление индемнити в качестве ответственности за нарушение гарантий. При этом формулировка п. 1 ст. 406.1 ГК РФ предусматривает, что обязательство о возмещении потерь не должно быть связано с нарушением обязательства его стороной. В связи с этим возникает неопределенность в отношении того, могут ли взыскиваться потери за нарушение стороной, давшей обязательство о возмещении потерь, заверений об обстоятельствах. В одном деле суд указал, что к предоставлению недостоверных заверений положения ст. 406.1 неприменимы9 . В связи с этим создан опасный прецедент, который не позволяет использовать институт возмещения потерь в тех же случаях, когда его аналог (индемнити) используется в английском праве. В таком случае при подготовке положений о возмещении потерь необходимо четко прописать (1) обстоятельства, при возникновении которых взыскиваются потери, а также (2) порядок расчета/определения потерь, подлежащих взысканию. 8 Постановление Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств». 9 Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 октября 2017 г. № 16АП-3716/2017 по делу № А63-1976/2017. www.yourpress.ru

Алексей Елисеенко, юрист корпоративной и арбитражной практики «Качкин и Партнеры» Новые механизмы в действии О некоторых иностранных правовых институтах в российской судебной практике В данном отклике на статью Максима Сафиулина «Что прижилось у нас?» (см. «АГ». 2018. № 11 (268)) автор рассматривает на примерах из судебной практики особенности применения таких правовых инструментов, позаимствованных из иностранных правопорядков, как возмещение потерь и преддоговорная ответственность, приводя свои рекомендации. Масштабная реформа российского гражданского законодательства не только привела к изменениям ранее действующих норм, но и предоставила практикующим юристам множество новых правовых инструментов, ранее неизвестных российскому праву. Так, после вступления в силу одного только Федерального закона от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» российское законодательство пополнили такие правовые институты, как возмещение потерь, опцион, заверения об обстоятельствах и др. И если вначале практикующие юристы настороженно отнеслись ко многим из указанных выше правовых инструментов по причине отсутствия на тот момент какой-либо судебной практики, то сейчас многие из этих инструментов стали активно использоваться: например, сегодня сложно представить M&A сделку, структурированную по российскому праву и не содержащую раздела с заверениями об обстоятельствах. За время, прошедшее с момента реформы, судебная практика также успела выработать свои правовые позиции в отношении новых правовых инструментов, многие из которых были заимствованы (с теми или иными модификациями) из иностранных правопорядков. Ранее коллеги уже освещали вопросы применения иностранных правовых инструментов в условиях российской судебной системы, однако предыдущие исследования не затронули ряда интересных правовых институтов, аналогично позаимствованных из иностранных правопорядков, на которые хотелось бы обратить внимание. Возмещение потерь (indemnity) C 1 июня 2015 г. в Гражданский кодекс РФ была введена ст. 406.1 «Возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств», в которой установлено, что стороны обязательства, действуя при осуществлении ими предпринимательской деятельности, могут своим соглашением предусмотреть обязанность одной стороны возместить имущественные потери другой стороны, возникшие в случае наступления определенных в таком соглашении обстоятельств и не связанные с нарушением обязательства его стороной (потери, вызванные невозможностью исполнения обязательства, предъявлением требований третьими лицами или органами государственной власти к стороне или к третьему лицу, указанному в соглашении, и т.п.). Как неоднократно отмечалось в доктрине, указанная норма представляет собой видоизмененный институт обязательств о возмещении (indemnity), позаимствованный отечественным законодателем из системы общего права. Возмещение потерь допускается, если будет доказано, что они уже понесены или с неизбежностью будут понесены в будущем. При этом сторона, требующая выплаты соответствующего возмещения, должна доказать наличие причинной связи между наступлением соответствующего обстоятельства и ее потерями (п. 15 постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений www.yourpress.ru Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – Постановление № 7)). В настоящее время судебная практика выработала ряд случаев, когда положения ст. 406.1 ГК РФ не подлежат применению к соответствующим правоотношениям сторон. Так, например, при формулировании в договоре условия о возмещении потерь важно учитывать, чтобы такое условие было явным и недвусмысленным, так как в случае неясности того, что устанавливает соглашение сторон – возмещение потерь или условия ответственности за неисполнение обязательства, положения ст. 406.1 ГК РФ не подлежат применению (п. 17 Постановления № 7). Например, Арбитражный суд Волго-Вятского округа в постановлении от 26 апреля 2017 г. № Ф01-1070/2017 по делу № А43-16569/2016 признал не подлежащими к применению положения ст. 406.1 ГК РФ в связи с неопределенностью условий соглашения сторон. В рассматриваемом деле истец обратился в суд с заявлением об установлении и включении в реестр требований кредиторов ответчика задолженности, возникшей в связи принятым должником на себя обязательством по возмещению вреда, понесенного заявителем. В обоснование требований истец представил соответствующее письменное соглашение сторон, в соответствии с п. 4 которого должник подтверждает, что несет предусмотренную законодательством ответственность, в том числе материальную (как реальный ущерб, так и упущенная выгода), за сохранность (за исключением природноклиматических причин) и передачу в собственность обществу урожая, находящегося (выросшего/созревшего) на земельных участках, указанных в п. 2 соглашения, в размере из расчета 15 000 руб. за один гектар утраченного (кража, хищение, порча и т. п.) и/или несобранного/неполученного (в связи с правопритязаниями третьих лиц) урожая. При первоначальном обращении истец указал, что требования возникли на основании ст. 15 ГК РФ, однако, уточнив заявление, просил суд рассмотреть вопрос о включении требований по правилам ст. 406.1 ГК РФ. В результате суд первой инстанции, оценив содержание спорного соглашения, исходя из его буквального толкования, принимая во внимание также последовательность действий самого заявителя, в том числе изначальное обращение в суд с заявлением, основанным на положениях ст. 15 ГК РФ, а также возражения лиц, участвующих в деле, правомерно посчитал невозможным применить положения ст. 406.1 ГК РФ ввиду отсутствия необходимой определенности в условиях соглашения относительно порядка их применения. Суды апелляционной и кассационной инстанций согласились с выводом суда первой инстанции и также посчитали невозможным применить положения ст. 406.1 ГК РФ к спорным правоотношениям ввиду отсутствия необходимой определенности в соглашении, заключенном между истцом и ответчиком. Таким образом, при формулировании соответствующего условия о возмещении потерь важна ясность и недвусмысленность формулировок, иначе суд впоследствии может не применить к соответствующим правоотношениям сторон положения ст. 406.1 ГК РФ. Другим случаем, когда суд может отказать истцу в требовании о возмещении потерь, является ситуация, когда сторона, в пользу которой должно быть осуществлено возмещение потерь, недобросовестно содействовала наступлению обстоятельства, на случай которого установлено это возмещение. В приведенном случае, как указал Верховный Суд РФ в п. 15 Постановления № 7, для целей применения ст. 406.1 ГК РФ такое обстоятельство считается ненаступившим. Так, именно по данному основанию Арбитражный суд Волго-Вятского округа в другом своем деле (см. постановление от 18 января 2017 г. № Ф01-5954/2016 по делу № А43-15652/2015) отказал в удовлетворении требования истца о возмещении понесенных им потерь. В рассматриваемом деле истец, арендовавший ранее у ответчика нежилое помещение, посчитал, что в связи с досрочным расторжением договора аренды www.yourpress.ru арендодатель обязан возместить арендатору расходы, связанные с организацией торговой деятельности в арендованном помещении (возмещение таких расходов было предусмотрено соответствующим пунктом заключенного между сторонами договора аренды), и обратился в суд с исковым требованием о возмещении расходов в размере 1 434 519 руб. 14 коп. Суд отказал истцу в удовлетворении требования в полном объеме, указав, что истец, чьи потери возникли в связи с досрочным расторжением договора аренды, сам способствовал их наступлению, так как ненадлежащим образом исполнил свои обязательства по внесению арендных платежей, что и послужило причиной досрочного расторжения договора и в конечном счете возникновения у истца потерь. Таким образом, при использовании правового инструмента, предусмотренного ст. 406.1 ГК РФ, необходимо учитывать следующее: – условие о возмещении потерь должно быть сформулировано ясно и недвусмысленно, в противном случае суд может не применить положения ст. 406.1 ГК РФ к правоотношениям сторон; – лицо, заявляющее требование о возмещении потерь, должно доказать факт наличия у него потерь, а также наличие причинной связи между наступлением соответствующего обстоятельства и понесенными им потерями; – суд может отказать в удовлетворении требования о возмещении потерь в случае, если лицо, заявившее соответствующее требование, своими недобросовестными действиями способствовало наступлению обстоятельства, на случай которого сторонами установлено возмещение потерь. Преддоговорная ответственность (culpa in contrahendo) Доктрина преддоговорной ответственности (culpa in contrahendo) берет свое начало из германского права, где соответствующая концепция была изначально сформулирована в работе Рудольфа фон Иеринга, и впоследствии была закреплена в Германском гражданском уложении. Суть доктрины заключается в том, что сторона переговоров о заключении договора, ведущая себя недобросовестно, должна возместить другой стороне причиненные той убытки, в том числе понесенные ей в результате незаключения или недействительности договора. В результате проведенной в 2015 г. реформы Гражданский кодекс РФ дополнен новой ст. 434.1 «Переговоры о заключении договора», в которой впервые в российском законодательстве прямо закреплен принцип преддоговорной ответственности. Указанная статья устанавливает, что при вступлении в переговоры о заключении договора, в ходе их проведения и по их завершении стороны обязаны действовать добросовестно, в частности, не допускать вступления в переговоры о заключении договора или их продолжения при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной. В противном случае согласно п. 3 ст. 434.1 ГК РФ сторона, которая ведет или прерывает переговоры о заключении договора недобросовестно, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки. Убытками, подлежащими возмещению недобросовестной стороной, признаются расходы, понесенные другой стороной в связи с ведением переговоров о заключении договора, а также в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом. При этом указанная статья определяет ряд примеров недобросовестных действий при переговорах, в качестве которых предполагаются: – предоставление стороне неполной или недостоверной информации, в том числе умолчание об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны; – внезапное и неоправданное прекращение переговоров о заключении договора при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать. www.yourpress.ruВ результате возмещения убытков, причиненных недобросовестным поведением при проведении переговоров, потерпевший должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы не вступал в переговоры с недобросовестным контрагентом. Например, ему могут быть возмещены расходы, понесенные в связи с ведением переговоров, расходы по приготовлению к заключению договора, а также убытки, понесенные в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом (п. 20 Постановления № 7). Институт преддоговорной ответственности не получил широкого применения в российской судебной практике, о чем свидетельствует относительно малое количество судебных дел, в которых суды ссылались бы на ст. 434.1 ГК РФ. Однако не так давно было вынесено решение по так называемому делу «АШАНА», которое должно поспособствовать увеличению количества дел, где суды применяли бы нормы о преддоговорной ответственности. Речь идет о постановлении Арбитражного суда Московского округа от 29 ноября 2017 г. № Ф05-16349/2017 по делу № А41-90214/2016, в котором суд рассматривал требование ООО «Декорт» к ООО «АШАН» о взыскании убытков за недобросовестное ведение переговоров в виде упущенной выгоды – неполученных арендных платежей в размере 15 665 814 руб. В рассматриваемом деле ООО «АШАН» (ответчик) выступило инициатором переговоров о заключении договора аренды склада с ООО «Декорт» (истец), и, доведя переговоры до подписания согласованного между сторонами текста договора аренды, ответчик прекратил всяческое деловое общение с истцом сразу же после получения от него подписанного с его стороны экземпляра договора. При этом истец, руководствуясь серьезностью намерений ответчика по заключению договора аренды, на момент прекращения переговоров уже предпринял меры по подготовке склада под заявленные ответчиком технические требования и освободил склад от прежних арендаторов. Исковые требования истца были основаны на ст. 434.1 ГК РФ и мотивированы возникновением у него убытков в виде упущенной выгоды, так как, если бы он не вступал в переговоры с недобросовестным контрагентом-ответчиком, то получил бы доходы в сумме 15 665 814 руб. от сдачи в аренду помещений прежним арендаторам. В результате суд первой инстанции встал на сторону истца и удовлетворил его требования в полном объеме, установив факт недобросовестных действий ответчика при проведении переговоров, выраженных во внезапном и неоправданном прекращении ответчиком переговоров по заключению договора при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров (истец) не могла разумно этого ожидать. В дальнейшем суды апелляционной и кассационной инстанций также встали на сторону истца, подтвердив недобросовестность действий ответчика по внезапному и неоправданному прекращению переговоров. Данное решение во многом стало прецедентным в связи с тем, что впервые с момента вступления в силу ст. 434.1 ГК РФ судом в рамках преддоговорной ответственности была взыскана столь значительная денежная сумма. В то же время есть ряд решений, в которых суды отказывали во взыскании убытков на основании ст. 434.1 ГК РФ. Так, например, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в постановлении от 18 января 2018 г. № Ф08-10035/2017 по делу № А32-41814/2016 признал обоснованным отказ нижестоящих судов во взыскании в пользу истца убытков, вызванных недобросовестным прерыванием ответчиком переговоров по заключению договора аренды недвижимого имущества. В рассматриваемом деле ответчик, по мнению истца, внезапно прекратил переговоры о заключении договора аренды сразу после направления проектов соответствующего договора (которые не были подписаны ни с одной из сторон). Однако суды не согласились с позицией истца и пришли к выводу о том, что со стороны ответчика отсутствовала недобросовестность, выразившаяся во внезапном и неоправданном прекращении www.yourpress.ru переговоров. Судами было отмечено, что поведение ответчика в данном случае обусловлено в большей степени бездействием самого истца, не предоставившего своевременно всю необходимую информацию по цене аренды и документацию об объекте договора аренды, необходимую для совершения спорной сделки. В другом деле, рассмотренном Тринадцатым арбитражным апелляционным судом в постановлении от 13 января 2016 г. № 13АП-30024/2015 по делу № А56-64891/2015, суд отказал в удовлетворении требования истца о взыскании убытков в связи с недобросовестным ведением переговоров в связи с тем, что истцом не было представлено каких-либо документов, подтверждающих наличие у него расходов, понесенных в связи с ведением переговоров о заключении договора или в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом. Таким образом, из представленных выше судебных решений можно сделать вывод о том, что широкому применению правового механизма, предусмотренного п. 3 ст. 434.1 ГК РФ, препятствует сложность в доказывании как факта недобросовестности стороны, прекратившей переговоры, так и факта наличия убытков, понесенных потерпевшей стороной при недобросовестном прерывании переговоров другой стороной. *** Из всего вышеизложенного можно сделать вывод о том, что многие из введенных в 2015 г. в российскую правовую систему инструментов, позаимствованных из иностранных правопорядков, в большей или меньшей степени получили свое распространение на практике, и, на мой взгляд, дальнейшее укоренение данных правовых инструментов в российской судебной практике будет только способствовать их распространению среди участников гражданского оборота. www.yourpress.ru 1 Юлия Карпова, партнер, руководитель практики разрешения споров юридической фирмы «Инфралекс» Особенности правоприменения Инструменты английского права в российских судах С момента закрепления в российском законодательстве норм, регулирующих некоторые из инструментов, нашедших свое распространение в английском праве, прошло только 2,5 года. Однако уже сейчас можно сделать предварительные выводы относительно того, какие из инструментов приобрели наибольшую популярность среди российских предпринимателей и какие особенности и проблемы имеют место в правоприменительной практике в отношении каждого из инструментов. Автор настоящего отклика на статью Максима Сафиулина «Что прижилось у нас?» (см. «АГ». 2018. № 11 (268)) уделяет внимание вопросам, связанным с применением астрента, гарантий и заверений, оформлением опциона, правовым принципом эстоппеля. Астрент (Astreinte) Астрент (судебная неустойка за неисполнение судебного акта), с нашей точки зрения, оказался достаточно востребованным институтом в российской правоприменительной практике, по данному вопросу вынесено много судебных актов. Один из главных вопросов, который встает перед правоприменителями, это размер подлежащей взысканию судебной неустойки. Действительно, как верно указывает Максим Сафиулин, размер судебной неустойки определяется судом на основе принципов справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения выгоды из незаконного или недобросовестного поведения. Данное положение прямо закреплено в ст. 308.3 ГК РФ и не является подходом, сложившимся в ходе правоприменительной практики. При этом необходимо отметить, что в данный момент размер взыскиваемой неустойки по аналогичным делам существенно различается. Так, например, решением от 4 сентября 2017 г. по делу № А17-2879/2017 об обязании передать документы суд присудил неустойку в размере 10 000 руб. в день. В то же время согласно решению от 16 февраля 2017 г. в рамках дела № А40-164327/16 по аналогичному спору об обязании передать документы неустойка за неисполнение судебного акта об обязании передать документы составила 50 руб. в день. С учетом этого не всегда возможно спрогнозировать размер неустойки, который может быть присужден судом. Рассматривая критерии, которым должно отвечать требование о взыскании судебной неустойки, Максим Сафиулин отмечает не только необходимость соблюдения принципа справедливости и соразмерности при определении размера неустойки, но и со ссылкой на определение ВС РФ от 30 октября 2017 г. № 305-ЭС17-10397 по делу № А40-163808/2016 указывает на то, что «требование должно быть исполнимым». Однако в упомянутом определении ВС РФ от 30 октября 2017 г. № 305-ЭС17-10397 по делу № А40-163808/2016 суд указал на то, что первоначальное требование «исполнить обязательство в натуре» (а не требование об уплате судебной неустойки) должно быть исполнимым в указанный в акте срок. Согласно позиции суда судебная неустойка может быть присуждена только в случае удовлетворения требования об исполнении обязательства в натуре, что абсолютно соответствует положениям ст. 308.3 ГК РФ. При этом в рассматриваемом случае, отказав в удовлетворении требования об исполнении обязательства в натуре, суды тем не менее применили последствия неисполнения судебного акта о понуждении исполнения обязательства в натуре, что противоречит положениям ст. 308.3 ГК РФ. www.yourpress.ru 2 Относительно возможности применения судебной неустойки к судебным актам, содержащим требование об исполнении денежного обязательства, следует согласиться с Максимом Сафиулиным в том, что правила о судебной неустойке не могут быть применены к денежным обязательствам. К ним могут быть применены иные правила (например, о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами). При этом помимо упомянутой Максимом Сафиулиным невозможности применения судебной неустойки в делах о взыскании денежных средств необходимо дополнительно отметить несколько иных важных моментов, касающихся применения правил п. 1 ст. 308.3 ГК РФ об астренте. Так, при сопровождении сделок и разработке договоров и иных документов важно учитывать, что заранее заключенное соглашение об отказе кредитора от права требовать присуждения судебной неустойки является недействительным (п. 29 постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7). При рассмотрении требования о взыскании судебной неустойки в связи с неисполнением обязательства в натуре суд, с большой степенью вероятности, не будет применять положение об отказе от соответствующего права. Заявляя требование о взыскании судебной неустойки, следует также принимать во внимание, что судебная неустойка не может быть взыскана за период до обращения заинтересованного лица в суд с заявлением о ее присуждении (т.е. «ретроспективно») (см., например, постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 9 октября 2017 г. № Ф04-3238/2017 по делу № А46-14035/2015, постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 8 ноября 2016 г. № Ф01-4215/2016 по делу № А29-9760/2013, постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 19 августа 2016 г. № Ф04-21056/2015 по делу № 03-868/2014). С учетом изложенного целесообразно обращаться в суд с требованием о присуждении судебной неустойки до вынесения решения по существу, чтобы неустойка начислялась сразу по вступлении решения в силу или по истечении срока, установленного решением для его исполнения. Опцион (Option) Следует согласиться с тем, что исходя из небольшого количества судебных дел конструкция опциона как самостоятельного вида договора на данный момент пока не получила широкого распространения у российских предпринимателей. Вместе с тем такое незначительное количество судебных дел может также объясняться тем, что сроки реализации опционов, заключенных после введения правил об опционах, еще не наступили, и нам предстоит наблюдать за тем, как будет складываться правоприменительная практика в отношении опционов в самое ближайшее время. Также следует согласиться с мнением Максима Сафиулина о том, что позиция судов, согласно которой «опционный договор относится к одной из разновидностей предварительного договора», является некорректной. Максим Сафиулин абсолютно верно отмечает, что в отличие от предварительного договора опционные конструкции не требуют заключения «дополнительного» основного договора. Таким образом, опционные конструкции имеют существенные преимущества по сравнению с предварительным договором: по общему правилу нет необходимости в инициировании отдельного судебного разбирательства по вопросу о заключении основного договора. Однако дополнительно необходимо отметить, что при оформлении опционов в отношении отдельных видов обязательств следует учитывать их особенности. Так, например, в соответствии со ст. 429.2 ГК РФ опцион предполагает, что одна сторона предоставляет второй стороне безотзывную оферту (предложение) на заключение договора. Другая сторона вправе заключить такой договор путем акцепта (принятия) предоставленной безотзывной оферты. При этом оферта и акцепт могут содержаться в различных документах. Однако, например, в силу положений ст. 550, 609 ГК РФ договор www.yourpress.ru 3 аренды недвижимого имущества, предусматривающий в последующем переход права собственности на это имущество, заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами. Это необходимо учитывать при подготовке опциона на заключение такого договора аренды и предусматривать такие механизмы, при которых акцептант (лицо, которому предоставлено право заключить договор), не будет зависеть от действий оферента (лица, предоставившего опцион), по подписанию единого документа после акцепта. Например, в числе прочих документов акцептанту может быть передано два экземпляра договора, подписанного оферентом. Акцептанту при желании реализовать свое право на заключение договора потребуется лишь подписать договор и направить его оференту. Эстоппель (Estoppel) С нашей точки зрения, можно говорить о том, что эстоппель получил свое закрепление в российском праве не только в ст. 431.1 ГК РФ, как указывает Максим Сафиулин. Данный принцип нашел свое отражение, в частности, и в абз. 4 п. 2 ст. 166, ч. 5 ст. 166, п. 3 ст. 432, п. 5 ст. 450.1 ГК РФ. Указанные положения касаются невозможности оспаривать сделку или заявлять о ее недействительности, а также невозможности требовать признания договора незаключенным, невозможности ссылаться на отказ от исполнения договора в случае, если поведение лица позволяло считать, что он считает договор (сделку) заключенным, действительным и действующим. Более того, применяется также эстоппель и в процессуальном праве. Так, в ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ установлено, что обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований. С учетом этого при формировании позиции по делу, рассматриваемому арбитражным судом, подготовке процессуальных документов и представлении доказательств по делу необходимо отдельное и особое внимание уделять тому, чтобы заявленные другой стороной обстоятельства не остались без оценки. Такие обстоятельства необходимо опровергнуть. В ином случае они будут считаться установленными, и при рассмотрении дела в судах апелляционной и кассационной инстанций лицо может быть лишено возможности ссылаться на недоказанность таких неопровергнутых обстоятельств. В связи с рассматриваемым правовым принципом эстоппеля необходимо уделять особое внимание процессуальному поведению при разрешении вопросов подведомственности, подсудности, а также при разрешении вопросов компетенции третейского суда. Так, например, в определении от 24 февраля 2015 г. по делу № 304-ЭС14-495, А67- 1587/2014 Верховный Суд РФ указал, что в ходе третейского разбирательства лицо, участвующее в деле, не заявляло об отсутствии компетенции состава третейского суда на рассмотрение спора. Об этом лицо заявило лишь впоследствии в целях неисполнения состоявшегося не в его пользу решения. Судебная коллегия Верховного Суда РФ признала эти действия недобросовестным процессуальным поведением, приводящим к потере права на соответствующее возражение (эстоппель). С учетом изложенного при наличии возражений против компетенции третейского суда рассматривать спор указанные возражения следует заявлять до начала разбирательства по существу. Отсутствие возражений будет расценено как согласие с компетенцией суда. Аналогичным образом правоприменительная практика рассматривает вопросы, связанные с подсудностью дела определенному, например, арбитражному суду. В случае если в ходе судебного разбирательства не будет заявлено о несогласии с подсудностью, не будет заявлено ходатайство о передаче дела по подсудности, обжаловать в дальнейшем www.yourpress.ru 4 решение суда на том основании, что дело было рассмотрено судом, которому оно не подсудно, не удастся (см., например, постановление Арбитражного суда Московского округа от 13 мая 2016 г. № Ф05-4707/2016 по делу № А41-71971/2015). Гарантии и заверения (Representations, warranties and indemnities) На данный момент вопросы применения гарантий и заверений были рассмотрены в очень незначительном количестве судебных дел. Даже упомянутое Максимом Сафиулиным постановление АС Западно-Сибирского округа от 26 мая 2016 г. № Ф04-1726/2016 по делу № А45-16394/2015 нельзя в полной мере отнести к примерам, иллюстрирующим практику применения положений о гарантиях и заверениях. В рассматриваемом деле продавец не предоставлял гарантии и заверения, покупатель такие гарантии и заверения не запрашивал. Требования покупателя заключались в уменьшении покупной цены купленного им объекта. В любом случае, по нашему мнению, при реализации правил о гарантиях и заверениях действительно, как указывает Максим Сафиулин, стоит особенно обращать внимание на соблюдение баланса интересов участников гражданского оборота. Ответственность должна наступать за нарушение тех гарантий и заверений, которые действительно оказывают влияние на волю стороны к заключению сделки на тех или иных условиях. Лицам же, предоставляющим гарантии и заверения, следует обращать особое внимание на их содержание и давать только те гарантии и заверения, в достоверности которых у стороны, предоставляющей такие гарантии и заверения, нет сомнений. При возникновении спора предпринимателям, а также участникам корпоративных отношений не удастся сослаться на неосведомленность о недостоверности таких заверений, если стороны не достигнут соглашения об ином. Так, в силу п. 4 ст. 431.2 ГК РФ последствия в виде обязанности возмещения убытков, уплаты неустойки и принятия отказа от договора применяются к стороне, давшей недостоверные заверения при осуществлении предпринимательской деятельности, а равно и в связи с корпоративным договором либо договором об отчуждении акций или долей в уставном капитале хозяйственного общества, независимо от того, было ли ей известно о недостоверности таких заверений, если иное не предусмотрено соглашением сторон. www.yourpress.ru Андрей

Юлия Карпова, партнер, руководитель практики разрешения споров юридической фирмы «Инфралекс»

Особенности правоприменения

Инструменты английского права в российских судах

С момента закрепления в российском законодательстве норм, регулирующих некоторые из инструментов, нашедших свое распространение в английском праве, прошло только 2,5 года. Однако уже сейчас можно сделать предварительные выводы относительно того, какие из инструментов приобрели наибольшую популярность среди российских предпринимателей и какие особенности и проблемы имеют место в правоприменительной практике в отношении каждого из инструментов. Автор настоящего отклика на статью Максима Сафиулина «Что прижилось у нас?» (см. «АГ». 2018. № 11 (268)) уделяет внимание вопросам, связанным с применением астрента, гарантий и заверений, оформлением опциона, правовым принципом эстоппеля. Астрент (Astreinte) Астрент (судебная неустойка за неисполнение судебного акта), с нашей точки зрения, оказался достаточно востребованным институтом в российской правоприменительной практике, по данному вопросу вынесено много судебных актов. Один из главных вопросов, который встает перед правоприменителями, это размер подлежащей взысканию судебной неустойки. Действительно, как верно указывает Максим Сафиулин, размер судебной неустойки определяется судом на основе принципов справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения выгоды из незаконного или недобросовестного поведения. Данное положение прямо закреплено в ст. 308.3 ГК РФ и не является подходом, сложившимся в ходе правоприменительной практики. При этом необходимо отметить, что в данный момент размер взыскиваемой неустойки по аналогичным делам существенно различается. Так, например, решением от 4 сентября 2017 г. по делу № А17-2879/2017 об обязании передать документы суд присудил неустойку в размере 10 000 руб. в день. В то же время согласно решению от 16 февраля 2017 г. в рамках дела № А40-164327/16 по аналогичному спору об обязании передать документы неустойка за неисполнение судебного акта об обязании передать документы составила 50 руб. в день. С учетом этого не всегда возможно спрогнозировать размер неустойки, который может быть присужден судом. Рассматривая критерии, которым должно отвечать требование о взыскании судебной неустойки, Максим Сафиулин отмечает не только необходимость соблюдения принципа справедливости и соразмерности при определении размера неустойки, но и со ссылкой на определение ВС РФ от 30 октября 2017 г. № 305-ЭС17-10397 по делу № А40-163808/2016 указывает на то, что «требование должно быть исполнимым». Однако в упомянутом определении ВС РФ от 30 октября 2017 г. № 305-ЭС17-10397 по делу № А40-163808/2016 суд указал на то, что первоначальное требование «исполнить обязательство в натуре» (а не требование об уплате судебной неустойки) должно быть исполнимым в указанный в акте срок. Согласно позиции суда судебная неустойка может быть присуждена только в случае удовлетворения требования об исполнении обязательства в натуре, что абсолютно соответствует положениям ст. 308.3 ГК РФ. При этом в рассматриваемом случае, отказав в удовлетворении требования об исполнении обязательства в натуре, суды тем не менее применили последствия неисполнения судебного акта о понуждении исполнения обязательства в натуре, что противоречит положениям ст. 308.3 ГК РФ. www.yourpress.ru 2 Относительно возможности применения судебной неустойки к судебным актам, содержащим требование об исполнении денежного обязательства, следует согласиться с Максимом Сафиулиным в том, что правила о судебной неустойке не могут быть применены к денежным обязательствам. К ним могут быть применены иные правила (например, о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами). При этом помимо упомянутой Максимом Сафиулиным невозможности применения судебной неустойки в делах о взыскании денежных средств необходимо дополнительно отметить несколько иных важных моментов, касающихся применения правил п. 1 ст. 308.3 ГК РФ об астренте. Так, при сопровождении сделок и разработке договоров и иных документов важно учитывать, что заранее заключенное соглашение об отказе кредитора от права требовать присуждения судебной неустойки является недействительным (п. 29 постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7). При рассмотрении требования о взыскании судебной неустойки в связи с неисполнением обязательства в натуре суд, с большой степенью вероятности, не будет применять положение об отказе от соответствующего права. Заявляя требование о взыскании судебной неустойки, следует также принимать во внимание, что судебная неустойка не может быть взыскана за период до обращения заинтересованного лица в суд с заявлением о ее присуждении (т.е. «ретроспективно») (см., например, постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 9 октября 2017 г. № Ф04-3238/2017 по делу № А46-14035/2015, постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 8 ноября 2016 г. № Ф01-4215/2016 по делу № А29-9760/2013, постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 19 августа 2016 г. № Ф04-21056/2015 по делу № 03-868/2014). С учетом изложенного целесообразно обращаться в суд с требованием о присуждении судебной неустойки до вынесения решения по существу, чтобы неустойка начислялась сразу по вступлении решения в силу или по истечении срока, установленного решением для его исполнения. Опцион (Option) Следует согласиться с тем, что исходя из небольшого количества судебных дел конструкция опциона как самостоятельного вида договора на данный момент пока не получила широкого распространения у российских предпринимателей. Вместе с тем такое незначительное количество судебных дел может также объясняться тем, что сроки реализации опционов, заключенных после введения правил об опционах, еще не наступили, и нам предстоит наблюдать за тем, как будет складываться правоприменительная практика в отношении опционов в самое ближайшее время. Также следует согласиться с мнением Максима Сафиулина о том, что позиция судов, согласно которой «опционный договор относится к одной из разновидностей предварительного договора», является некорректной. Максим Сафиулин абсолютно верно отмечает, что в отличие от предварительного договора опционные конструкции не требуют заключения «дополнительного» основного договора. Таким образом, опционные конструкции имеют существенные преимущества по сравнению с предварительным договором: по общему правилу нет необходимости в инициировании отдельного судебного разбирательства по вопросу о заключении основного договора. Однако дополнительно необходимо отметить, что при оформлении опционов в отношении отдельных видов обязательств следует учитывать их особенности. Так, например, в соответствии со ст. 429.2 ГК РФ опцион предполагает, что одна сторона предоставляет второй стороне безотзывную оферту (предложение) на заключение договора. Другая сторона вправе заключить такой договор путем акцепта (принятия) предоставленной безотзывной оферты. При этом оферта и акцепт могут содержаться в различных документах. Однако, например, в силу положений ст. 550, 609 ГК РФ договор www.yourpress.ru 3 аренды недвижимого имущества, предусматривающий в последующем переход права собственности на это имущество, заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами. Это необходимо учитывать при подготовке опциона на заключение такого договора аренды и предусматривать такие механизмы, при которых акцептант (лицо, которому предоставлено право заключить договор), не будет зависеть от действий оферента (лица, предоставившего опцион), по подписанию единого документа после акцепта. Например, в числе прочих документов акцептанту может быть передано два экземпляра договора, подписанного оферентом. Акцептанту при желании реализовать свое право на заключение договора потребуется лишь подписать договор и направить его оференту. Эстоппель (Estoppel) С нашей точки зрения, можно говорить о том, что эстоппель получил свое закрепление в российском праве не только в ст. 431.1 ГК РФ, как указывает Максим Сафиулин. Данный принцип нашел свое отражение, в частности, и в абз. 4 п. 2 ст. 166, ч. 5 ст. 166, п. 3 ст. 432, п. 5 ст. 450.1 ГК РФ. Указанные положения касаются невозможности оспаривать сделку или заявлять о ее недействительности, а также невозможности требовать признания договора незаключенным, невозможности ссылаться на отказ от исполнения договора в случае, если поведение лица позволяло считать, что он считает договор (сделку) заключенным, действительным и действующим. Более того, применяется также эстоппель и в процессуальном праве. Так, в ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ установлено, что обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований. С учетом этого при формировании позиции по делу, рассматриваемому арбитражным судом, подготовке процессуальных документов и представлении доказательств по делу необходимо отдельное и особое внимание уделять тому, чтобы заявленные другой стороной обстоятельства не остались без оценки. Такие обстоятельства необходимо опровергнуть. В ином случае они будут считаться установленными, и при рассмотрении дела в судах апелляционной и кассационной инстанций лицо может быть лишено возможности ссылаться на недоказанность таких неопровергнутых обстоятельств. В связи с рассматриваемым правовым принципом эстоппеля необходимо уделять особое внимание процессуальному поведению при разрешении вопросов подведомственности, подсудности, а также при разрешении вопросов компетенции третейского суда. Так, например, в определении от 24 февраля 2015 г. по делу № 304-ЭС14-495, А67- 1587/2014 Верховный Суд РФ указал, что в ходе третейского разбирательства лицо, участвующее в деле, не заявляло об отсутствии компетенции состава третейского суда на рассмотрение спора. Об этом лицо заявило лишь впоследствии в целях неисполнения состоявшегося не в его пользу решения. Судебная коллегия Верховного Суда РФ признала эти действия недобросовестным процессуальным поведением, приводящим к потере права на соответствующее возражение (эстоппель). С учетом изложенного при наличии возражений против компетенции третейского суда рассматривать спор указанные возражения следует заявлять до начала разбирательства по существу. Отсутствие возражений будет расценено как согласие с компетенцией суда. Аналогичным образом правоприменительная практика рассматривает вопросы, связанные с подсудностью дела определенному, например, арбитражному суду. В случае если в ходе судебного разбирательства не будет заявлено о несогласии с подсудностью, не будет заявлено ходатайство о передаче дела по подсудности, обжаловать в дальнейшем www.yourpress.ru 4 решение суда на том основании, что дело было рассмотрено судом, которому оно не подсудно, не удастся (см., например, постановление Арбитражного суда Московского округа от 13 мая 2016 г. № Ф05-4707/2016 по делу № А41-71971/2015). Гарантии и заверения (Representations, warranties and indemnities) На данный момент вопросы применения гарантий и заверений были рассмотрены в очень незначительном количестве судебных дел. Даже упомянутое Максимом Сафиулиным постановление АС Западно-Сибирского округа от 26 мая 2016 г. № Ф04-1726/2016 по делу № А45-16394/2015 нельзя в полной мере отнести к примерам, иллюстрирующим практику применения положений о гарантиях и заверениях. В рассматриваемом деле продавец не предоставлял гарантии и заверения, покупатель такие гарантии и заверения не запрашивал. Требования покупателя заключались в уменьшении покупной цены купленного им объекта. В любом случае, по нашему мнению, при реализации правил о гарантиях и заверениях действительно, как указывает Максим Сафиулин, стоит особенно обращать внимание на соблюдение баланса интересов участников гражданского оборота. Ответственность должна наступать за нарушение тех гарантий и заверений, которые действительно оказывают влияние на волю стороны к заключению сделки на тех или иных условиях. Лицам же, предоставляющим гарантии и заверения, следует обращать особое внимание на их содержание и давать только те гарантии и заверения, в достоверности которых у стороны, предоставляющей такие гарантии и заверения, нет сомнений. При возникновении спора предпринимателям, а также участникам корпоративных отношений не удастся сослаться на неосведомленность о недостоверности таких заверений, если стороны не достигнут соглашения об ином. Так, в силу п. 4 ст. 431.2 ГК РФ последствия в виде обязанности возмещения убытков, уплаты неустойки и принятия отказа от договора применяются к стороне, давшей недостоверные заверения при осуществлении предпринимательской деятельности, а равно и в связи с корпоративным договором либо договором об отчуждении акций или долей в уставном капитале хозяйственного общества, независимо от того, было ли ей известно о недостоверности таких заверений, если иное не предусмотрено соглашением сторон. www.yourpress.ru