09.07.18. О законности совмещения процессуальной функции защитника с обязанностью давать свидетельские показания по уголовному делу, в котором он участвует . НАГ, №12, июнь 2018.

Свидетель по собственному желанию

О законности совмещения процессуальной функции защитника с обязанностью давать свидетельские показания по уголовному делу, в котором он участвует

Ростислав Хмыров АДВОКАТ, ПРЕДСЕДАТЕЛЬ КОМИССИИ ПО ЗАЩИТЕ ПРОФЕССИОНАЛЬНЫХ ПРАВ АДВОКАТОВ АП КРАСНОДАРСКОГО КРАЯ

1 В статье исследуется одна из проблем нарушения профессиональных прав адвокатов, а именно: вызов адвоката на допрос в качестве свидетеля по уголовному делу его доверителя как способ воспрепятствовать законной деятельности адвоката по защите прав и свобод его подзащитного. В ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее – Закон об адвокатуре) говорится о том, что «адвокат является независимым профессиональным советником по правовым вопросам». Но так ли независим адвокат? Может ли адвокат осуществлять свою деятельность в условиях нарушения профессиональных прав? И как быть адвокату, который столкнулся с произволом со стороны правоохранителей? На эти и другие вопросы я постараюсь ответить в настоящей статье. АДВОКАТ МОЖЕТ БЫТЬ ДОПРОШЕН В последнее время участились случаи воспрепятствования законной деятельности адвокатов со стороны правоохранительных органов. исследования информации, конфиденциально доверенной лицом адвокату, а также иной информации об обстоятельствах, которая стала ему известна в связи с его профессиональной деятельностью. Более того, КС РФ указал, что сведения о нарушениях уголовно-процессуального законодательства не могут рассматриваться как адвокатская тайна и должны быть в интересах доверителя доведены до сведения соответствующих должностных лиц и суда. Позиция КС РФ тут же была истолкована «правоохранителями» в духе обвинительного уклона. Поскольку запрет на допрос адвоката неабсолютный, в целях соблюдения равенства прав всех участников процесса стали вызывать адвокатов на допрос по ходатайствам прокуроров и не только судьи, но и следователи. Таким образом, определения КС РФ, вопреки заложенному в них смыслу, привели к многочисленным вызовам адвокатов на допрос по делам их доверителей не только судами, но и следователями, и что самое ужасное, без согласия на то самих адвокатов. АДВОКАТ НЕ МОЖЕТ БЫТЬ ДОПРОШЕН В соответствии с п. 3 ст. 56 УПК РФ и ст. 8 Закона об адвокатуре адвокат (защитник) не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему ФПА РФ зафиксировала резкий скачок посягательств на адвокатскую тайну. Так, количество незаконных вызовов на допрос возросло на 71,4% (с 98 – в 2016 г. до 168 – в 2017 г.)2. За первые шесть месяцев 2018 г. в Комиссию по защите профессиональных прав адвокатов АП Краснодарского края обратились два адвоката и сообщили о том, что вызваны следователями на допрос в качестве свидетелей по уголовным делам их доверителей. Смею заметить, что проблема вызова адвоката на допрос по делам его подзащитного не является чемто новым. Сложности начали возникать после того, как Конституционный Суд РФ в своем определении3 истолковал запрет вызова адвоката на допрос как неабсолютный. Конституционный Суд РФ посчитал, что существующий запрет может быть преодолен тогда, когда сам адвокат и его подзащитный желают, чтобы сведения, которыми они располагают, стали известны. Также, по мнению судей КС РФ, п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ не служит для адвоката препятствием в реализации права выступать свидетелем по делу в том случае, если правовой статус защитника будет изменен, а своими показаниями адвокат не нарушит права и законные интересы лиц, которые доверили ему информацию. Конституционный Суд РФ в определении от 16 июля 2009 г. № 970-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Гаврилова Александра Михайловича на нарушение его конституционных прав пунктом 3 части третьей статьи 56 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» разъяснил вышеизложенное, указав, что деятельность адвоката предполагает в том числе защиту прав и законных интересов подозреваемого, обвиняемого от возможных нарушений уголовнопроцессуального закона со стороны органов дознания и предварительного следствия. По мнению КС РФ, адвокат может быть допрошен в суде об обстоятельствах нарушения уголовно-процессуального закона без ОПРЕДЕЛЕНИЯ « КС РФ, ВОПРЕКИ ЗАЛОЖЕННОМУ В НИХ СМЫСЛУ, ПРИВЕЛИ К МНОГОЧИСЛЕННЫМ ВЫЗОВАМ АДВОКАТОВ НА ДОПРОС ПО ДЕЛАМ ИХ ДОВЕРИТЕЛЕЙ НЕ ТОЛЬКО СУДАМИ, НО И СЛЕДОВАТЕЛЯМИ, И ЧТО САМОЕ УЖАСНОЕ, БЕЗ СОГЛАСИЯ НА ТО САМИХ АДВОКАТОВ. www.yourpress.ru № 12 (269) ИЮНЬ 2018 г. 5 БОЛЬШЕ НОВОСТЕЙ НА advgazeta.ru корпорация известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием. Правовая позиция, выраженная Верховным Судом РФ в кассационном определении от 8 февраля 2008 г. № 4-О08-54, однозначно говорит о том, что любой допрос адвоката, в том числе и по процессуальным вопросам, лишает его права на дальнейшее участие в защите доверителя. Таким образом, в случае допроса защитника в качестве свидетеля по уголовному делу доверителя последний лишается права на защиту конкретным защитником. В абз. 2 п. 4 постановления КС РФ от 27 марта 1996 г. № 8-П говорится о том, что из содержания ст. 48 Конституции РФ следуют право каждого на получение квалифицированной юридической помощи и право пользоваться помощью адвоката (защитника) на всех стадиях уголовного судопроизводства. В соответствии со ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах, являющегося составной частью правовой системы Российской Федерации, каждый при рассмотрении предъявленного ему обвинения вправе сноситься с выбранным им самим защитником и защищать себя через его посредство5. Аналогичная позиция выражена и подтверждена: – постановлением КС РФ от 28 января 1997 г. № 2-П «По делу о проверке конституционности части четвертой статьи 47 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан Б.В. Антипова, Р.Л. Гитиса и С.В. Абрамова»; – определением КС РФ от 6 июля 2000 г. № 128-О «По жалобе гражданина Паршуткина Виктора Васильевича на нарушение его конституционных прав и свобод пунктом 1 части второй статьи 72 УПК РСФСР и статьями 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР»; – определением КС РФ от 29 мая 2007 г. № 516-О-О «Об отказе в fparf.ru ИЗУЧИВ СУДЕБНУЮ « ПРАКТИКУ ВЫСШИХ СУДОВ РФ, МОЖНО ПРИЙТИ К ОДНОЗНАЧНОМУ ВЫВОДУ О ТОМ, ЧТО ЮРИДИЧЕСКАЯ ПОМОЩЬ АДВОКАТА (ЗАЩИТНИКА) В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ НЕ ОЧЕРЧИВАЕТСЯ ЛИШЬ ПРОЦЕССУАЛЬНЫМИ И ВРЕМЕННЫМИ РАМКАМИ ЕГО УЧАСТИЯ В ДЕЛЕ ПРИ ПРОИЗВОДСТВЕ РАССЛЕДОВАНИЯ И СУДЕБНОГО РАЗБИРАТЕЛЬСТВА. принятии к рассмотрению жалоб граждан Гольдмана Александра Леонидовича и Соколова Сергея Анатольевича на нарушение их конституционных прав статьей 29, пунктом 3 части второй статьи 38, пунктами 2 и 3 части третьей статьи 56 и пунктом 1 части первой статьи 72 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации». В последнем из вышеуказанных определений Конституционный Суд РФ указал следующее: «В силу приведенных принципиальных положений установленный в пунктах 2 и 3 части третьей статьи 56 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации запрет допрашивать адвоката об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с участием в производстве по уголовному делу или в связи с оказанием иной юридической помощи, распространяется на обстоятельства любых событий – безотносительно к тому, имели они место после или до того, как адвокат был допущен к участию в деле в качестве защитника обвиняемого, а также независимо от того, кем решается вопрос о возможности допроса адвоката – судом или следователем. Исходя из недопустимости совмещения процессуальной функции защитника с обязанностью давать свидетельские показания по уголовному делу, в котором он участвует, федеральный законодатель закрепил в п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ правило, согласно которому защитник не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он ранее участвовал в нем в качестве свидетеля. Это правило не может препятствовать участию в уголовном деле избранного обвиняемым защитника, ранее не допрашивавшегося в ходе производства по делу, так как исключает возможность допроса последнего в качестве свидетеля об обстоятельствах и фактах, ставших ему известными в рамках профессиональной деятельности по оказанию юридической помощи, независимо от времени и обстоятельств получения им таких сведений (определение КС РФ от 6 июля 2000 г. № 128-О)». Изучив судебную практику высших судов РФ, можно прийти к однозначному выводу о том, что юридическая помощь адвоката (защитника) в уголовном судопроизводстве не очерчивается лишь процессуальными и временными рамками его участия в деле при производстве расследования и судебного разбирательства. Пункт 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ предусматривает освобождение защитника от обязанности свидетельствовать об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с его профессиональной деятельностью, является не только гарантией выполнения адвокатом возложенных на него обязанностей по защите доверителя, но и обеспечивает его интересы, что, в свою очередь, согласуется с правовой позицией Конституционного Суда РФ, высказанной в определении от 6 июля 2000 г. № 128-О. Поскольку правило п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ, согласно которому защитник не вправе участвовать в производстве по уголовному делу,

НА СЕГОДНЯШНИЙ « ДЕНЬ ЗАКОНОДАТЕЛЬ НЕ ПРЕДУСМАТРИВАЕТ НИ УГОЛОВНУЮ, НИ АДМИНИСТРАТИВНУЮ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ДОЛЖНОСТНЫХ ЛИЦ ЗА ВОСПРЕПЯТСТВОВАНИЕ ЗАКОННОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ АДВОКАТА, ЧТО, В СВОЮ ОЧЕРЕДЬ, ПОРОЖДАЕТ ВСЕ БОЛЬШИЙ ПРОИЗВОЛ СО СТОРОНЫ ПРАВООХРАНИТЕЛЬНЫХ ОРГАНОВ.

если он ранее участвовал в нем в качестве свидетеля, исключает возможность допроса защитника в качестве свидетеля о фактах, ставших ему известными при оказании юридической помощи, независимо от времени и обстоятельств получения им таких сведений, ФПА РФ не рекомендует адвокатам давать показания и подписывать протокол 6.

ДЕЙСТВИЯ АДВОКАТА Возникает вопрос, как быть адвокату, если он получил повестку следователя о вызове на допрос по уголовному делу его доверителя, и какие негативные последствия могут возникнуть в случае, если адвокат явится на допрос и даст показания, а также в случае отказа от дачи показаний. Прежде всего в обязательном порядке необходимо обжаловать действия должностного лица в порядке ст. 124–125 УПК РФ, а также поставить в известность адвокатскую палату о нарушении профессиональных прав адвоката. Что касается негативных последствий, в случае если адвокат даст показания в качестве свидетеля, в его действиях могут быть усмотрены признаки нарушения требований п. 1, 2 ст. 8 Закона об адвокатуре и п. 6 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката. Проанализировав дисциплинарную практику, которую, смею заметить, публикуют не все адвокатские палаты субъектов РФ, можно прийти к выводу о том, что в случае если адвокат, приглашенный на допрос в качестве свидетеля по уголовному делу его доверителя, даст показания об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с оказанием своему подзащитному юридической помощи, такой адвокат может быть привлечен к дисциплинарной ответственности вплоть до лишения статуса адвоката, поскольку он раскроет сведения, составляющие адвокатскую тайну. В случае отказа адвоката дать показания в качестве свидетеля формально в его действиях могут быть усмотрены признаки состава преступления, предусмотренного ст. 308 УК РФ (отказ свидетеля или потерпевшего от дачи показаний), поскольку ст. 308 УК РФ не содержит исключения, которое могло бы распространяться на адвоката за отказ от дачи им показаний в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с исполнением им своих профессиональных обязанностей или в связи с обращением к нему за юридической помощью, или ее оказанием. В то же время ч. 3 ст. 56 УПК РФ предусматривает свидетельский иммунитет, а именно: запрет на допрос адвоката, защитника подозреваемого, обвиняемого об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием, за исключением случаев, если о допросе в качестве свидетеля ходатайствует адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого с согласия и в интересах подозреваемого, обвиняемого. В связи с чем адвокат не может быть привлечен к уголовной ответственности по ст. 308 УК РФ за отказ от дачи свидетельских показаний. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА ВОСПРЕПЯТСТВОВАНИЕ ЗАКОННОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ АДВОКАТА На сегодняшний день законодатель не предусматривает ни уголовную, ни административную ответственность должностных лиц за воспрепятствование законной деятельности адвоката, что, в свою очередь, порождает все больший произвол со стороны правоохранительных органов. Единственным решением, которое могло бы сподвигнуть правоохранителей задуматься о последствиях своих неправомерных действий, это страх перед уголовной ответственностью за воспрепятствование законной деятельности адвоката при условии, что такая норма появится в УК РФ. На мой взгляд, необходимо дополнить указанный кодекс ст. 294.1. «Воспрепятствование осуществлению законной деятельности адвоката», ч. 1 которой изложить в следующей редакции: 1. Вмешательство, в какой бы то ни было форме, в деятельность адвоката в целях воспрепятствования осуществлению законной деятельности адвоката наказывается штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев, либо принудительными работами на срок до двух лет, либо арестом на срок до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет (в ред. Федеральных законов от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ, от 7 марта 2011 г. № 26-ФЗ, от 7 декабря 2011 г. № 420-ФЗ). 2. Деяния, предусмотренные частью первой настоящей статьи, совершенные лицом с использованием своего служебного положения, наказываются штрафом в размере от ста тысяч до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет, либо принудительными работами на срок до четырех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового, либо лишением свободы на срок до четырех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового. *** Подводя итог, скажу, что, осуществляя защиту в уголовном судопроизводстве по конкретному делу, адвокат не обязан и не может перейти в статус свидетеля без согласия доверителя и желания самого адвоката сообщить должностным лицам о процессуальных нарушениях, поскольку наделен свидетельским иммунитетом. Что касается участившейся практики использования допросов адвокатов, выполняющих функцию защитников по уголовным делам, в качестве возможных источников сведений об обстоятельствах, охраняемых адвокатской тайной, следует рассматривать подобную практику как нарушение общепризнанных норм международного права, которые недопустимы в правовом государстве. 1 Руководитель рабочей группы представителей АП Краснодарского края для осуществления обязательного присутствия при производстве обыска, осмотра и выемки в отношении адвоката, заведующий филиалом № 13 Краснодарской краевой коллегии адвокатов. 2 На сайте ФПА РФ опубликована информационная справка о состоянии адвокатуры и адвокатской деятельности в 2017 г.: http://fparf. ru/news/all_news/news/49763/ 3 Определение КС РФ от 6 марта 2003 г. № 108-О «По жалобе гражданина Цицкишвили Гиви Важевича на нарушение его конституционных прав пунктом 2 части третьей статьи 56 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» // Вестник КС РФ. 2003. № 4. 4 Определение ВС РФ от 8 февраля 2008 г. № 4-О08-5: уголовное дело по обвинению в совершении преступлений, предусмотренных пп. «а», «ж», «з», ч. 2 ст. 105 и ч. 2 ст. 222 УК РФ возвращено прокурору правомерно, так как при расследовании уголовного дела было допущено существенное нарушение уголовнопроцессуального закона – нарушено право обвиняемого на защиту // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2008. № 8. 5 Постановление Конституционного Суда РФ от 27 марта 1996 г. № 8-П «По делу о проверке конституционности статей 1 и 21 Закона Российской Федерации от 21 июля 1993 года “О государственной тайне» в связи с жалобами граждан В.М. Гурджиянца, В.Н. Синцова, В.Н. Бугрова и А.К. Никитина» // Вестник КС РФ. 1996. № 2. 6 Памятка адвокату при проведении у него обыска, вызове его на допрос, проведении в отношении него оперативно-розыскных мероприятий // Федеральная палата адвокатов РФ. М.: Граница, 2015. С. 6–7.