Формирование цифрового права Основные этапы развития нормативного регулирования применения цифровых технологий

Валерия Аршинова АДВОКАТ АП Г. МОСКВЫ, ВЫПУСКНИК КУРСА «BLOCKCHAIN LAWYERS» ПРИ РЭУ ИМ. Г.В. ПЛЕХАНОВА

О, сколько нам открытий чудных Готовят просвещенья дух И опыт, сын ошибок трудных, И гений, парадоксов друг, И случай, бог-изобретатель… А.С. Пушкин Незаконченное стихотворение великого поэта А.С. Пушкина как нельзя лучше отражает современный этап эволюции законодательства и правоприменения в России, да и во всем мире в области искусственного интеллекта и цифровых технологий. Поскольку близится срок1 реализации программы «Цифровая экономика», утвержденной поручением Президента РФ распоряжением Правительства РФ от 28 июля 2017 г. № 1632-р в части внесения в законодательство РФ изменений, предусматривающих определение статуса и понятия цифровых технологий, применяемых в финансовой сфере, установления требований к майнингу и регулирования публичного привлечения денежных средств и криптовалют путем размещения токенов, то интересно проследить вектор развития нормативного регулирования в данной области. ТЕМА: новации применение цифровых технологий ПОДХОДЫ К ОПРЕДЕЛЕНИЮ ПОНЯТИЙ Напомню, что по поручению Президента РФ все изменения должны быть внесены с учетом обязательности рубля в качестве единственного законного платежного средства в Российской Федерации, что соответствует Конституции РФ, но не потребностям сегодняшнего дня. Подход к определению дефиниций «технология распределенных реестров», «цифровой аккредитив», «цифровая закладная», «криптовалюта», «токен», «смартконтракт» был заложен Центральным банком РФ еще в 2014 г., опубликовавшим на своем сайте информационное письмо с запретом выпуска на территории РФ денежных суррогатов. Поддержан он был Минфином в письме от 2 октября 2017 г. № 03-11-11/63996, в котором криптовалюта названа виртуальной валютой и денежным суррогатом. 25 января 2018 г. на официальном сайте Министерство финансов РФ опубликовало проект федерального закона «О цифровых финансовых активах», разработанный рабочей группой, в которую вошли представители Банка России и Минфина. В документе «криптовалюта» и «токен» признаются цифровым активом, т.е. имуществом в электронной форме, созданным с использованием шифровальных (криптографических) средств, при этом платежным средством на территории РФ не являются. Обмен криптовалют на рубли происходит только через оператора обмена цифровых финансовых активов, который создается в соответствии с законом о рынке ценных бумаг, – таким образом, владельцы криптовалют сами не могут их использовать в обмене. На мой взгляд, этот запрет очень ограничивает их применение, в развитых юрисдикциях такого нет. Майнинг – предпринимательская деятельность, направленная на создание криптовалюты и/или валидацию с целью получения вознаграждения в виде криптовалюты. Таким образом, майнинг будет облагаться непосильными налогами и контролем. Вложения в ICO ограничиваются для неквалифицированных инвесторов суммой в 50 тыс. руб., что катастрофически мало для финансирования бизнеса частными инвесторами. Смарт-контракт приравнивается к договору, заключенному в электронной форме, и защищается подобно данным договорам. Данный подход с технической и юридической точек зрения абсолютно неверен, поскольку первоначальной составляющей таких контрактов является программный код, с помощью которого уже реализуются условия договора, а условия смарт-контракта самоисполняемы и не могут быть оспорены в суде. Идеи финансистов получились недоработанными и не коррелируют с действующим гражданским законодательством. Гражданским кодексом РФ определено, что относится к имуществу, и каждый его вид имеет отдельное регулирование. Из определения «имущество в электронной форме» не следует, НЕДОСТАТКИ ЗАКОНОПРОЕКТА Документ не содержит норм, касающихся оборота криптовалюты, осуществления прав и исполнения обязанностей по смарт-контрактам, не определена правовая природа цифровых финансовых активов. Они отнесены к особому виду имуществу, при этом регулирование оборота данных объектов гражданских прав требует при данном определении создание дополнительных норм гражданского законодательства. Проект не предусматривает видов и оснований ответственности участников реестра цифровых финансовых транзакций за нарушение требований, допущенных при создании, выпуске, хранении и обращении цифровых финансовых активов, а также при осуществлении прав и исполнении обязанностей по смарт-контрактам, что создает условия для их неисполнения. Приравняв цифровой финансовый актив к криптовалюте и токену, которые не всегда равны друг другу, он оставляет без определения цифровые валюты, не являющиеся криптовалютой, например «Ven» или систему платежей Ripple. Она представляет собой распределенный реестр данных с открытым исходным кодом, обладает гибридными свойствами, совмещая элементы цифровых валют и криптовалют (XRP), где отсутствует майнинг. Законопроект – хорошее начало, но предстоит еще очень много работы для того, чтобы он заработал. В том числе необходимо определить налоговое регулирование токена: НДС, налог на имущество, так как сейчас это отрасль имущественного права. В настоящее время существуют различные подходы к налогообложению в данной сфере, но все они являются гаданием на кофейной гуще, пока нет установки законодателя. Несмотря на все минусы, 22 мая 2018 г. законопроект был принят в первом чтении. Установлен срок представления поправок в четырнадцать дней со дня принятия постановления, т.е. 4 июня 2018 г. ПОНЯТИЕ ЦИФРОВОГО ПРАВА В том же пакете документов находится законопроект от 26 марта 2018 г. председателя Госдумы Вячеслава Володина и главы Комитета Госдумы по государственному строительству и законодательству Павла Крашенинникова «О внесении изменений в части 1, 2 и 4 в ГК РФ». Более перспективный и продуманный в плане его технической составляющей. Согласно его положениям в качестве иного имущества появляются «цифровые права», признаваемые цифровым кодом или обозначением, удостоверяющими права на объекты гражданских прав. Цифровое право может отчуждаться или переходить от одного лица к другому. Как указано в пояснительной записке, «цифровое право» вводится вместо термина «токен», при этом законодатель указывает, что сущность его близка к сущности ценной бумаги. Также в ней отмечено, что данный подход имеет своей целью какими нормами нужно руководствоваться при обороте криптовалюты. Однако уже 20 марта 2018 г. депутатами Государственной Думы ФС РФ внесен на ее рассмотрение законопроект № 419059-7 «О цифровых финансовых активах», представляющий собой дополненный и немного измененный вышеназванный документ. Согласнозаконопроекту «криптовалюта» и «токен» по-прежнему являются «цифровым финансовым активом», т.е. имуществом в электронной форме, созданным с использованием криптографических средств и не подразумевающим под собой законное средство платежа на территории РФ. Майнинг признается предпринимательской деятельностью в случае, когда лицо, которое его осуществляет, в течение трех месяцев подряд превышает лимиты энергопотребления, установленные Правительством РФ. Законопроект закрепляет правовые основы для осуществления майнинга и валидации цифровых транзакций (деятельность по подтверждению действительности цифровых записей в распределенном реестре цифровых транзакций). Цифровое имущество (токены и криптовалюту) можно обменивать на рубли или иностранную валюту, т.е. фактически оно признается виртуальной валютой. При этом возможность обмена, а также порядок и условия обмена будут определяться Банком России по согласованию с Правительством РФ. Все сделки должны осуществляться через операторов обмена цифровых финансовых активов, которыми могут быть только юридические лица, созданные в соответствии с законодательством. Из законопроекта убрали положение о возможности обмена цифровых финансовых активов одного вида на цифровые финансовые активы другого, т.е. не было учтено наличие в настоящее время на рынке криптовалют их различных видов. Сделки должны осуществляться в соответствии с Правилами организованных торгов цифровыми финансовыми активами, зарегистрированными в Центральном банке РФ. Цифровые записи, содержащие информацию о таких сделках, должны храниться вцифровых кошельках, открытых сторонам сделки оператором обмена цифровых финансовых активов после прохождения процедур идентификации еговладельцавсоответствии с Федеральным законом от 7 августа 2001 г. № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма». Любой владелец криптовалюты теперь может быть найден при необходимости. Таким образом, законопроект остался сырым и направленным на всеобъемлющий контроль государством. www.yourpress.ru № 12 (269) ИЮНЬ 2018 г. 13 БОЛЬШЕ НОВОСТЕЙ НА advgazeta.ru ВНЕДРЕНИЕ ТЕХНОЛОГИЙ В РОСРЕЕСТР «, НАЛОГОВУЮ СЛУЖБУ, СУДЕБНУЮ СИСТЕМУ – ЭТО ДОЛГИЙ ПРОЦЕСС, НО ОН ОПРАВДАН И СООТВЕТСТВУЕТ РЕАЛИЯМ НАСТОЯЩЕГО ВРЕМЕНИ. новации «отграничить важные для экономики сущности (на данный момент в обиходе они называются «токенами», но не исключено появление новых) от второстепенных или опасных (бонусы по картам лояльности, виртуальные предметы в сетевых играх и пр.), не имеющих значения или имеющих весьма ограниченное значение для экономики», что показывает непонимание разработчиками выбранной ими темы. При проведении ICO его участникам предлагается приобрести (делятся на utility и (или) security) токены, и их различие важно понимать. Security дают право их владельцам участвовать в деятельности компании и распределении прибыли, таким образом, подпадая под действие федеральных законов, регулирующих традиционные ценные бумаги. Utility предоставляют своим владельцам доступ к сервисам или продуктам запуска. Важнейшей особенностью данного токена является то, что он не выдается в виде инвестиционного актива, и это освобождает его приобретателя от необходимости соблюдать федеральное законодательство, регулирующее ценные бумаги. Выдавая utility токены, запуск ICO может предлагать скидки или продавать купоны перед заказом для продуктов или услуг, которые все еще находятся в стадии разработки, так же, как некоторые розничные торговцы разрешают предварительные заказы. Таким образом, законопроект в принципе исключил utility из своего толкования токена, считая их опасными и бесполезными для экономики. Однако именно utility является более востребованным на рынке ICO. Например, стартап SirinLabs, который организовал один из самых успешных ICO в 2017 г., собрав более $150 млн, позволил владельцам своего токена SRN предварительно заказать смартфон FINNEY на базе блокчейн по сниженной цене. Что касается цифровых денег, то согласно законопроекту они, в свою очередь, представляют собой совокупность электронных данных, которые законным средством платежа не являются. Но в случаях и на условиях, установленных законом (т.е. в перспективе), цифровые деньги смогут использоваться физическими и юридическими лицами в качестве платежного средства (п. 2 новой ст. 141 ГК РФ) в контролируемых объемах и в дополнительно урегулированном порядке. При этом цифровые деньги не обеспечены золотом или иными активами и не дают возможности у кого-то что-то потребовать. СМАРТ-КОНТРАКТЫ Дополняются нормы Гражданского кодекса РФ, направленные на регулирование смарт-контракта. Выражение лицом своей воли с помощью электронных или иных аналогичных технических средств (например, путем передачи сигнала, в том числе при заполнении формы в сети «Интернет») будет приравнено к простой письменной форме сделки. Факт совершенного компьютерной программой исполнения сделки не оспаривается, кроме случаев, когда доказано вмешательство сторон сделки или третьих лиц в процесс исполнения. Для решения вопроса о легализации сбора и обработки значительных массивов обезличенной информации (в обиходе – bigdata) вводится конструкция договора об оказании услуг по предоставлению информации (новая ст. 7831 ГК РФ) и расширяется понятие базы данных (корректируется абз. 2 п. 2 ст. 1260 ГК РФ). Позитивными сторонами данного проекта мне представляется регулирование вопросов смарт-контракта и его самоисполнимости, а также возможность при определенных условиях использовать криптовалюту в качестве средств платежа. ICO Оба законопроекта практически не содержат норм, касающихся ICO. Положения, устанавливающие порядок публичной оферты токенов и разделение на квалифицированных и неквалифицированных инвесторов, утопичны и несовременны. Разработчики явно забыли о существовании сравнительно недавно появившегося в ГК РФ опционного договора, положения о котором с уточнениями, на мой взгляд, применимы к отношениям между инвесторами и токенизирующими компаниями. Именно эта область притягивает сейчас внимание бизнеса и практикующих в IT юристов. ICO находится в серой зоне, и к их продвижению не могут подключиться крупные банки, брокеры, инвесторы. Согласно оценке Сколково2, рынок ICO-компаний с российскими корнями, но нероссийской юрисдикцией составил в 2017 г. около $0,5 млрд и в два раза превысил венчурный рынок России. В 2017 г. Россия заняла третье место по объему привлеченных в ходе ICO средств, $310 млн, отстав от США и Китая. За первый квартал 2018 г. на ICO было собрано в 12 раз больше, чем за весь 2017 г., т.е. 6 млрд евро. Резюмируя, можно сказать, что поручения Президента РФ исполняются семимильным шагами, но главное, чтобы скорость не отразилась на качестве. По словам председателя правления Фонда «Сколково» Игоря Дроздова, в 2018 г. Государственная Дума ФС РФ рассмотрит 27 законопроектов о криптовалюте и блокчейне. СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА В связи с принятием вышеназванного законопроекта нельзя не упомянуть постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 мая 2018 г. по делу № А40-124668/2017 о банкротстве Царькова И.И. Сославшись на законопроект «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации», предусматривающий определение базового понятия «цифровое право» (вместо термина «токен» в системе объектов гражданского права (п. 1 ст. 128 ГК РФ)) на фоне всеобщего ажиотажа над данным делом суд апелляционной инстанции включил в конкурсную массу криптовалюту должника, обязав его при этом передать финансовому управляющему доступ к криптокошельку (передать пароль). На мой взгляд, данное решениепреждевременно в отсутствие правового регулирования. В настоящем вопросе важно понимать, что при отсутствии сведений о закрытом ключе, а также совершении некоторых технических манипуляций его пользователем получить доступ третьим лицам к содержимому и информацию о владельце невозможно, т.е. постановление сложно исполнимо. Должник в любой момент может «забыть» ключ, и ничего с этим сделать нельзя. Кроме того, в данном деле не доказана принадлежность кошелька должнику, так как при его создании не происходит верификации пользователя, как, например, на криптобирже, и наличие доступа к «горячему» или «холодному» кошельку не означает права собственности на него и законность доступа лица. Тем не менее самый главный и неоспоримый плюс от выводов апелляции, как считает3 , например, Михаил Успенский, партнер Taxology, – это запрет на вывод активов через их перевод в криптовалюту. Он полагает, что «9-й ААС закрыл “ящик Пандоры”, крышку которого приоткрыла судья АСГМ». В России уже существуют прецеденты, в которых суды по банкротным спорам расценивали криптовалюту как имущество должника. Так, в делах № А13-3814/2016 и № А41-94274/2015 суды отнесли биткоины к электронным денежным средствам, несмотря на то что они таковыми не являются. Существует и другая судебная практика, о которой я рассказывала в журнале «Российский адвокат»4. ФУНКЦИОНИРОВАНИЕ ТЕХНОЛОГИИ BLOCKCHAIN В процессе подготовки нормативного регулирования для меня остается непонятным, почему упущено из вида и не раскрыто в законопроектах само понятие Blockchain. Ведь именно эта технология лежит в основе всех процессов цифровой индустрии, и ее функционирование можно увидеть уже сейчас. Я могу назвать несколько проектов без конкретизации их названий, где используется именно юристами искусственный интеллект. Первое, что можно отметить, – это виртуальный юрист для сбора информации и скорой юридической помощи – чат-бот. Самообучаемая нейронная программа, которая задает первичные вопросы клиенту, запрашивает документы и на основе полученной информации анализирует ее, формирует кейс, относящийся к заданной разработчиком теме, и дает базовые советы с подключением специалиста в необходимый момент. Чат-бот помогает сократить время и расходы при предварительном общении клиента и юриста в стандартных ситуациях, например, защиты прав потребителя, банкротства физического лица, страховых споров. В последующей, например, в договорной работе применяются конструкторы договоров. Документ формируется из блоков текста в соответствии с ответами пользователя и логикой, заложенной совместно программистом и юристом. На выходе заключается индивидуальный договор. Полученная информация в дальнейшем может использоваться в целях формирования смарт-контрактов для бизнеса и госорганов. Существуют программы, позволяющие дорабатывать условия контракта одновременно несколькими подразделениями контрагентов, а в завершении и между друг другом. Криптографический код, зашифровывающий данные, полученные при разработке документа, не позволяет в дальнейшем препятствовать его исполнению на ранее согласованных условиях. Работа с использованием смартконтракта имеет ряд преимуществ перед обычным бумажным договором. Во-первых, переложение контракта в программный код исключает возникновение ситуаций, когда одна из сторон вносит изменения в договор без ведома другой. Во-вторых, для заключения смарт-контракта не нужны посредники (нотариусы, банки и пр.), что сокращает издержки сторон. В-третьих, обмен активами происходит одновременно в рамках прописанных в смарт-контракте договоренностей, что снижает риски мошенничества. В-четвертых, смарт-контракт может применяться и оплачиваться криптовалютой, признанной платежным средством в определенной распределенной системе данных, что исключает задержку оплаты из-за неработы банков или комиссии с переводов, а также напрямую позволит уплачивать налог. Есть иная позиция о смартконтрактах5, озвученная вице-президентом Федеральной нотариальной палаты Станиславом Смирновым на конференции «Новые технологии и правоприменение», организованной ФПА РФ совместно с Общественной палатой РФ и Федеральной нотариальной палатой, о том, что «с большой осторожностью следует вводить в практику и заключение смарт-контрактов. Они могут применяться для оформления простых сделок, которые не затрагивают интересы третьих лиц, но даже в таких случаях возникает риск, что не будут учтены все интересы сторон сделки и предусмотрены все нюансы. Технология блокчейн, на которой основана концепция смарт-контракта, не позволяет вносить изменения в уже заключенные контракты, даже если обнаружена ошибка, приводящая к некорректному исполнению условий соглашения или сводящая на нет всю цепочку последующих юридически значимых действий. Решить проблему, вероятнее всего, удастся только путем заключения нового контракта с предварительным согласием всех сторон и аннулированием ранее заключенного договора, а это сводит на нет его ключевые преимущества – снижение временных и материальных издержек сторон. К тому же возрастают риски недостоверности данных в государственных реестрах и, как следствие, увеличивается нагрузка на судебную систему», но она мне не близка. Создавать документ и думать, что в дальнейшем его необходимо менять – это отражение русского менталитета на авось: сейчас чтото напишу, а потом разберемся. В результате как раз такого подхода в арбитражных судах накопилось огромное количество дел, в которых стороны приносят либо поддельные дополнительные соглашения к контрактам, либо у сторон разные редакции договоров, либо вообще их нет, а все было основано на вере к друг другу. На мой взгляд, работа со смарт-контрактами не только упростит жизнь предпринимателей, но и снизит загруженность судов однотипными спорами, возникающими из-за некачественных или отсутствующих бумажных документов, и коррупцию в госструктурах, так как от человеческого фактора уже не будет ничего зависеть. Конечно, внедрение технологий в Росреестр, налоговую службу, судебную систему – это долгий процесс, но он оправдан и соответствует реалиям настоящего времени. Хотелось бы отметить, что оптимизации деятельности адвоката способствуют также проекты, позволяющие отслеживать и контролировать время, затраченное на выполнение работы юристом, и время, которое улетело впустую и при этом не окупилось. Таймменеджмент – это то, чего нам, представителям творческой свободной профессии, не хватает, но многие коллеги, к сожалению, этого не понимают. Во-первых, ты всегда сможешь отчитаться за свой биллинг перед клиентом, во-вторых, контролировать работу помощников или сотрудников, и что самое главное – помогать самому себе все успеть, а это не так легко! 1 1 июля 2018 г. 2 http://tass.ru/ekonomika/5053724 3 https://pravo.ru/story/202790/ 4 Новые технологии и юридическая практика // Российский адвокат. 2018. № 2. 5 http://fparf.ru/news/all_news/ news/46297/ www.yourpress.ru 14 А