№ 7 (264) АПРЕЛЬ 2018 г. advgazeta.ru 11

ТЕМА: субсидиарная ответственность защита прав предпринимателей

Практика покажет

О новых правилах привлечения к субсидиарной ответственности

Василий Ваюкин АДВОКАТ АП Г. МОСКВЫ

Автор адресует данную статью адвокатам, основной специализацией которых является комплексное сопровождение предпринимателей, в частности, правовая защита от привлечения к субсидиарной ответственности. Внимание уделено рискам, основаниям привлечения к суб- сидиарной ответственности, в том числе вне рамок дела о банкротстве, и вопросу номинальных руководителей. НОВАЯ ГЛАВА О БАНКРОТСТВЕ Вряд ли кто-либо станет спорить с утверждением, что вести в России предпринимательскую деятельность и избежать при этом заболеваний, связанных с расстройством нервной системы, могут только люди, достигшие душевного равновесия уровня знаменитых восточных мудрецов. Не в последнюю очередь это свя- зано с практически ежедневными существенными изменениями законодательства – любой, кто регулярно получает рассылку от той или иной справочно-правовой системы или от консалтинговой компании, знает, что практически все отрасли законодательства и, как следствие, правила ведения бизнеса в той или иной сфере подвержены непрерывному, зачастую противоречивому реформированию. А если еще вдобавок к этому заниматься анализом судебной практики и вносимых в Государственную Думу законопроектов, то можно за пару дней найти тысячу и одну причину немедленно распродать все свои активы и ликвидировать предприятие. Но на фоне бесконечных поправок и дополнений существуют такие изменения, которые застав- ляют по-новому взглянуть на всю суть предпринимательской деятельности, полностью переосмыслить свою дальнейшую стратегию ведения бизнеса и модель управления компанией. Именно таким изменением стала в середине прошлого лета новая гл. III.2 в Законе о банкротстве, установившая новые правила привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности. Менее чем через месяц Федеральная налоговая служба изложила свою позицию по этим изменениям в письме от 16 августа 2017 г. № СА-4-18/16148@ «О применении налоговыми органами положений главы III.2 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ», а в самом конце 2017 г. юридическое сообщество с интересом изучало постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2017 г. № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее – Постановление № 53). СТАТУС КОНТРОЛИРУЮЩИХ ДОЛЖНИКА ЛИЦ На что же стоит обратить внимание рядовому российскому бизнесмену, если говорить непосредственно о сегодняшних рисках привлечения к субсидиарной ответственности? Во-первых, изменился временнóй признак, определяющий период влияния контролирующего должника лица на деятельность должника, – если раньше «точкой отсчета» был момент принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом, то теперь при определении контро- лирующих должника лиц необходимо ориентироваться на момент возникновения признаков несостоятельности у должника. Причем законодатель отдельно подчеркивает, что сокрытие при- знаков банкротства не влияет на определение даты их возникновения, что лишает смысл совершения действий по искажению бухгалтерской и иной финансовой отчетности должника. Таким образом, круг лиц, которые могут быть признаны контролирующими должника и, как следствие, привлечены к субсидиарной ответственности, значительно расширен, поскольку момент возникновения признаков банкротства наступает значительно раньше момента приня- тия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом. Стоит также обратить внимание на определенные законодателем перечни признаков и презумпций статуса контролирующих должника лиц, а точнее на то, что перечни не являются закрытыми – любое заинтересованное лицо (в первую очередь, конечно же, налоговые органы) может представлять суду иные доказательства, подтверждающие принадлежность привлекаемого к ответственности лица к категории контролирующих. В разъяснениях, изложенных в вышеуказанном Письме ФНС, налоговые органы уже обозначили свой вектор направления по данному вопросу – признавать лицо контролирующим будут в том числе на основании результатов оперативно-розыскных мероприятий, установивших такие факты, как: совместное проживание (в том числе состояние в фактических брачных отношениях), совместная гражданская либо военная служба, совместное обучение и т.д. Некоторые специалисты предполагают, что даже членство в одних и тех же досуговых учреждениях (спортивных, развлекательных и т.д.) будет являться доказательством, достаточным для признания таких неформальных личных отношений признаком подконтрольности. Особое внимание ФНС и Верховный Суд РФ уделили вопросу при- знания контролирующими должника лицами бенефициаров. Так, о недобросовестном полу- чении выгоды может свидетельствовать искусственное разделение бизнеса с разделением на рисковые и безрисковые части, при которых всю прибыль получает одна компания, а долговую нагрузку несет другая. Причем применение такой бизнес-модели может достигаться разными способами: от недостаточной капитализации до контролируемо- го ценообразования внутри группы компаний. Более того, получение выгоды может выражаться не только в выбытии каких-либо активов из собственности должника (например, посредством сделок с фирма- ми-однодневками с применением формального документооборота) или необоснованном сбережении активов бенефициара, но и в виде любой сверхприбыли, которую невозможно получить, придерживаясь добросовестного поведения участника гражданского оборота. НОВАЯ НОРМА – «ПРАВО НА ДОНОС» Здесь же нельзя не отметить о наболевшей за многие годы теме номи- нальных руководителей. Закон о банкротстве пополнился прямой нормой, согласно которой арбитражный суд вправе уменьшить или полностью освободить от субсидиарной ответственности лицо, привлекаемое к субсидиарной ответственности, если это лицо докажет, что оно не оказывало фактического влияния на деятельность должника, и если благодаря предоставленным этим лицом сведениям установлено фактически контролировавшее должника лицо, в том числе конечный бенефициар, и/или обнаружено скрывавшееся этим бенефициаром имущество должника и/или контролирующего должника лица. Верховный Суд РФ дополнительно поясняет, что сведения, во-первых, должны быть уникальными, а во-вторых, они должны действительно способствовать восстановлению нарушенных прав кредиторов. На своем прошлогоднем семинаре Василий Витрянский назвал указанную норму «правом на донос». Действительно, эту норму можно сравнить с модным в последнее время в уголовном праве явлением, так называемой сделкой со следствием. Но здесь возникает ряд сложных вопросов. Факт номинального управления предприятием-банкротом сам по себе уже не освобождает от субсидиарной ответственности, поскольку необходимо предоставить сведения о контролирующих должника лицах либо их имуществе. Но если брать классический при- мер, когда номинальным руково- дителем является маргинальная личность из провинциальной деревни – какие сведения о бенефициарах он может предоставить? В подавляющем большинстве случаев – никаких. Поспособствует ли привлечение такого номинального руководите- ля к субсидиарной ответственности хотя бы малейшему восстановлению нарушенных прав кредиторов? Очевидно, что нет. Резюмируя вышесказанное, можно сделать неутешительное пред- положение, что на имущественное положение любого дееспособного физического лица может повлиять даже наличие приятельских отношений с партнером по тренажерному залу, который оказался руководителем какого-либо пред- приятия. С другой стороны, эффективность правила «хватаем всех, потом разберемся» применительно к субсидиарной ответственности на разобранном выше примере номинального руководителя вызывает сомнения. Станет ли подобный подход к установлению действительно контролирующих должника лиц реальным способом восстановле- ния нарушенных прав кредиторов или же мы будем регулярно произносить «вот это уже апофеоз абсурда!» – покажет практика. ОСНОВАНИЯ ПРИВЛЕЧЕНИЯ К СУБСИДИАРНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ Необходимо также рассмотреть не- посредственно основания привле- чения к субсидиарной ответственности. Концептуально никакой революции не произошло – как и прежде привлечь к субсидиарной ответственности можно за несвоевременную подачу заявления о признании должника банкротом, а также за невозможность полного погашения требований кредиторов. Здесь нельзя не отметить, что отечественный законодатель проделал весьма значительную работу, очень подробно регламентировав различные аспекты привлечения к субсидиарной ответственности, поскольку если проанализировать законодательство США, Великобритании и КНР, касающееся этой темы, то нигде из перечисленных стран мы не найдем такого www.yourpress.ru 12 АДВОКАТСКАЯ ГАЗЕТА ТЕМА: субсидиарная ответственность защита прав предпринимателей тщательного подхода к вопросу регулирования субсидиарной ответственности, как в России. Это не означает, что зарубежный бизнес может делать все, что угод- но, обводя вокруг пальца доверчивых кредиторов и простых граждан. Однако зарубежный подход преимущественно ориентирован на «работу на местах», а законодательство дает лишь общий вектор регулирования. Например, в каждом штате США существует множество проверочных тестов (checklists), по которым суд определяет наличие или отсутствие оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, что очень даже удобно для простого предпри- нимателя – при принятии того или иного решения всегда можно ответить на ряд вопросов и в итоге получить ответ о рисках привлечения к субсидиарной ответственности по результатам планируемого действия (см. инфографику). Но при этом нельзя сказать, что российские суды ограничены какими-то нерушимыми рамками, отклонение от которых немедленно повлечет отмену судебного акта в вышестоящих инстанциях. Скорее наоборот, то же Постановление № 53 во многих вопросах оставляет суду первой инстанции «пространство для маневра». Даже на самом раннем этапе при подаче заявления независимо от того, с каким требованием обратился в суд заявитель – о привлечении контролирующего лица к субсидиарной ответственности или о взыскании убытков по правилам ст. 15 и ст. 393 ГК РФ – суд обязан самостоятельно квалифицировать предъявленное требование. Причем квалификация предъявленного требования зависит от такой оценочной категории, как «существенность вреда», которая в свою очередь зависит от масштабов деятельности того или иного пред- приятия. Более того, судам предписано исследовать всю совокупность сделок в ретроспективе с целью установления конкретных действий каждого контролирующего должника лица (и степень их негативного воздействия на финансовое состояние должника!), которые привели в итоге к банкротству. То же самое касается и несвоевременной подачи обращения в суд с заявлением о признании должника банкротом: момент, когда добросовестный руководитель в рамках стандартной управленческой практики был обязан обнаружить признаки несостоятельности, также зависит от масштабов деятельности должника. Иными словами, суд не может «под одну гребенку» определять момент обязанности обнаружения признаков банкротства и для небольшого ООО, и для огромного предприятия со сложным производственным циклом и значительным оборотом. Здесь также следует обратить внимание на разъяснение Верховного Суда РФ, в соответствии с которым руководитель, обнаруживший такие признаки несостоятельности, как 1) наличие непогашенной в течение более чем трех месяцев задолженности по заработной плате либо 2) невозможность продолжения деятельности (существенное ее осложнение) по причине обращения взыскания на имущество должника, но не обратившийся в суд с заявлением о признании должника банкротом, может быть освобожден от привлечения к субсидиарной ответственности по данному осно- ванию в том случае, если у такого руководителя был разумный, экономический обоснованный план преодоления сложившейся неблагоприятной финансовой ситуации и он строго следовал этому плану. Но освобождение от привлечения к субсидиарной ответственности в данном случае будет распространяться только на тот период, пока выполнение этого плана действительно было обоснованным с экономической точки зрения. Как видите, мы опять возвращаемся к необходимости применения судом оценочных категорий «обоснованность», «разумность» эко- номического плана относительно конкретных обстоятельств. Проблема здесь заключается в следующем. Основным образованием судей является высшее юридическое, а вот высшее экономическое образование получали далеко не все судьи, и, как следствие, самостоятельная оценка убыточности сделки (при отсутствии явно очевидных признаков), оценка разумности экономического плана в каждом конкретном случае могут вызвать у судейского корпуса серьезные затруднения. Например, если говорить об освобождении от субсидиарной ответственности за определенный период, то цена судейской ошибки в вопросе правильной оценки экономических показателей и предпринимаемых руководителем действий может исчисляться сотнями миллионов рублей. С учетом вышесказанного логично предположить, что в ближайшее время произойдет существенное повышение спроса на услуги (и разумеется, повышение стоимости на эти услуги) экспертов-экономистов и профессиональных оценщиков. Говоря об оценке доказательств, следует упомянуть о п. 56 Постановления № 53, который ука- зывает на то, что арбитражному управляющему и кредиторам (как менее осведомленным о деятельности должника лицам) достаточно представить суду косвенные доказательства, обосновывающие утверждения о наличии оснований для привлечения контролирующих должника лиц к ответственности. Следующий абзац этого же пункта затрагивает очень модную в последнее время тенденцию представлять суду в качестве доказательств материалы мероприятий налогового контроля, проведенных в отношении должника или его контрагентов. Приложение № 6 Приложение № 1 Пункт 1 статьи 9 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»: Руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если: – удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обяза- тельств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами; – органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; – органом, уполномоченным собственником имущества должника – унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; – обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника; – должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества; – имеется не погашенная в течение более чем трех месяцев по причине недостаточности денежных средств задолженность по выплате выходных пособий, оплате труда и другим причитающимся работнику, бывшему работнику выплатам в размере и в порядке, которые устанавливаются в соответствии с трудовым законодательством. Приложение № 2 В случае обнаружения одного из признаков, предусмотренных п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве, руководитель организации обязан обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом в течение одного месяца с момента обнаружения соответствующего признака. При нарушении данной обязанности руководитель может быть привлечен к субсидиарной ответственности за неподачу (несвоевременную подачу) заявления должника. Размер субсидиарной ответственности по данному основанию составляет совокупность всех требований кредиторов (включая требования уполномоченного органа, работников, бывших работников организации, перед которыми имеется непогашенная задолженность по заработной плате/выходным пособиям), возникших после истечения срока на подачу заявления в суд вплоть до момента принятия судом заявления о признании должника банкротом. Если лицо является контролирующим должника по иным основаниям (т.е. не является руководителем), оно также подлежит привлечению к субсидиарной ответственности в случае, когда такое лицо: 1) знало о наличии признаков несостоятельности либо обязано было знать о них, а также знало о том, что руководитель не исполнил в установленный срок обязанность по обращению в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом; 2) обладало полномочиями по обращению в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом либо полномочиями иниции- ровать общее собрание участников/акционеров с повесткой дня об обращении в суд с соответствующим заявлением; 3) не обратилось в суд с заявлением о при- знании должника банкротом либо не совершило действий по созыву общего собрания участников/ акционеров с повесткой дня об обращении в суд с соответствующим заявлением. К ликвидаторам/членам ликвидационных комиссий применяются аналогичные правила, однако для них установлен усеченный срок на подачу заявления о признании должника банкротом – 10 дней. Приложение № 3 В случае заключения (одобрения либо указания на совершение) сделок, которые причинили должнику существенный вред, включая подозрительные сделки и сделки, совершенные с предпочтением, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно в результате совершения таких сделок. Критерии убыточности сделки: – сделка совершена на условиях, которые существенно отличаются от рыночных в худшую для должника сторону; – сделка совершена по рыночной цене, но в результате отчуждения актива должник утратил возможность продолжать деятельность, ранее при- носившую ему весомый доход. Размер субсидиарной ответственности за невозможность полного погашения кредиторов включает в себя совокупный размер требований всех кредиторов, включенных в реестр, а также заявленных после закрытия реестра, и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся непогашенными по причине недостаточности имущества должника. Особенно обращаем внимание на то, что одобрение сделки общим собранием либо иным коллегиальным органом не освобождает руководителя от субсидиарной ответственности. Приложение № 4 В случае уклонения от передачи либо неполной передачи бывшим руководителем арбитражному управляющему документов бухгалтерского учета, договоров с контрагентами, учредительных документов, протоколов общих собраний, иных документов, ведение и хранение которых является обязательным, руководитель (либо иное лицо, в чьи должностные обязанности входит ведение и хранение документов) несет субсидиарную ответственность за невозможность полного погашения требований кредиторов. Субсидиарная ответственность наступает также в случае недостоверной либо неполной информации в указанных документах. Субсидиарная ответственность в данном случае презюмируется при наличии хотя бы одного из следующих условий: 1) по причине отсутствия документов (неполной/ недостоверной информации) невозможно определить всех контролирующих должника лиц либо контрагентов должника; 2) по причине отсутствия документов (неполной/ недостоверной информации) невозможно опреде- лить и идентифицировать активы должника; 3) по причине отсутствия документов (неполной/ недостоверной информации) невозможно про- анализировать добросовестность и разумность действий органов управления должника и, как следствие, невозможно предъявить требования о взыскании с них убытков; 4) по причине отсутствия документов (неполной/ недостоверной информации) невозможно выявить сделки (и их условия), совершенные в период подо- зрительности (т.е. совершенные в течение одного года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом). Особенно обращаем внимание на то, что уклоне- ние бывшего генерального директора от передачи новому генеральному директору документов не освобождает последнего от привлечения к субсидиарной ответственности по данному основанию. Приложение № 5 Если требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его единоличными исполнительными органами, к уголовной, административной ответственности или ответственности за налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам о таких правонарушениях, превышают 50% общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов, контролирующее должника лицо подлежит привлечению к субсидиарной ответственности за невозможность полного погашения требований кредиторов. В случае если на дату возбуждения дела о банкротстве в ЕГРЮЛ либо в Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц не внесены подлежащие обязательному внесению сведения либо внесены недостоверные сведения о юридическом лице и это негативно повлияло на проведение процедур банкротства, контролирующее должника лицо (в первую очередь руководитель) несет субсидиарную ответственность за невозможность полного погашения требований кредиторов. www.yourpress.ru № 7 (264) АПРЕЛЬ 2018 г. 13 БОЛЬШЕ НОВОСТЕЙ НА advgazeta.ru Риск привлечения к субси- диарной ответственности минимален Ваш доверитель несет риск привлечения к субсидиарной ответственности (см.: Приложение № 4) да да да нет да нет нет да нет нет нет да См.: Приложение № 2 Организация имеет признаки несостоятельности (см.: Приложе- ние № 1) Ваш доверитель является либо являлся руководителем, членом коллегиального исполнительного ор- гана, ликвидатором, членом ликвидационной комиссии Ваш доверитель является бенефициаром либо он имеет >=50% долей/акций, либо право назначать руководите- ля, либо ваш доверитель – главный бухгалтер/финансовый директор, либо у него есть полномочия совершать сделки от имени организации, либо он является родственником руководителя (учредителя, мажоритар- ного акционера) организации, либо может иным способом влиять на деятельность организации, либо отвечал какому-либо из вышеперечисленных признаков в прошлом Ваш доверитель несет риск привлечения к субсидиарной ответственности (см.: Приложение № 3) Ваш доверитель заключал (либо давал указания заключать) сделки, условия которых существенно отличаются от рыночных в худшую для организации сторону, либо в результате таких сделок организация не может продолжать какое-либо направление деятельности В наличии имеются все первичные документы организации, учредительные документы, протоколы общих собраний и иные документы, хранение которых является обязательным Ваш доверитель несет риск привлечения к субсидиарной ответственности (см.: Приложение № 5) У организации имеется задолженность по налогам либо имеются непогашенные требования, возникшие вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении организации или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его руководителями, к уголовной, административной ответственности В ЕГРЮЛ имеются недостоверные сведения об организации Ваш доверитель несет риск привлечения к субсидиарной ответственности (см.: Приложение № 6) да нет Инфографика: Юлия Богатырева защита прав предпринимателей Любой, кто имеет хотя бы небольшую практику по налоговым спорам, знает, что, как правило, в таких материалах всегда указывается одно и то же: никто никакую деятельность не вел, все контрагенты организации являются однодневками для занижения налоговой базы посредством формального документооборота и т.д. И что мы имеем в итоге? С одной стороны, Верховный Суд РФ говорит нам о том, что такие материалы не имеют для суда заранее установленной силы. С другой стороны, если для при- влечения к субсидиарной ответственности достаточно косвенных доказательств, то, на наш взгляд, решение налогового органа будет приниматься судами как убеди- тельное обоснование позиции заявителя. В таком случае привлекаемому к субсидиарной ответственности лицу придется фактически заниматься оспариванием решения налогового органа, а если в довесок к нему будут приложены иные доказательства, то вряд ли кто- либо сможет в одиночку эффективно сформировать свою правовую позицию по делу и убедительно опровергнуть все доводы арбитражного управляющего и заинтересованных кредиторов. Также нельзя не отметить очень важную процессуальную новеллу, а именно возможность привлечения к субсидиарной ответственности вне рамок дела о банкротстве, независимо от того, по каким основа- ниям банкротство было завершено: по причине возврата заявления в связи с отсутствием средств для проведения процедуры банкротства либо по причине завершения конкурсного производства. С учетом существенного увеличения срока давности возможного предъявления требований о при- влечении к субсидиарной ответственности до десяти лет с момента совершения соответствующего действия риск привлечения к субсидиарной ответственности после завершения конкурсного производства не может не повлиять на увеличение нагрузки на арбитражные суды (в первую очередь, конечно же, речь идет о Москве и Московской области). ЗАКЛЮЧЕНИЕ Разумеется, в рамках одной статьи невозможно обозначить все сложные вопросы, которые обязательно будут возникать при формировании новой судебной практики. Например, остается открытым вопрос о нюансах права бывшего руководителя должника публично сообщить неограниченному кругу лиц о том, что у должника имеются признаки несостоятельности, а бывший руководитель не обратил- ся в суд с соответствующим заявлением. Будет ли являться таким публичным сообщением опубликование поста на личной странице в социальной сети или видеообращение на каком-нибудь популярном видеохостинге? Или насколько эффективно будут работать нормы о мировом соглашении, учитывая то обстоятель- ство, что его условия должны быть одобрены всеми кредиторами, а для налоговых органов при этом установлен особый порядок согласования мирового соглашения? Очевидно, что 2018 г. во многом станет решающим относительно ответа на вопрос, как будут на практике применяться новые нормы о субсидиарной ответственности, поскольку именно от активности юридического сообщества при непосредственной работе с кейсами зависит формирование первоначальной судебной практики, которая станет фундаментом для всех последующих решений судов. ОСОБОЕ ВНИМАНИЕ ФНС И ВЕРХОВНЫЙ « СУД РФ УДЕЛИЛИ ВОПРОСУ ПРИЗНАНИЯ КОНТРОЛИРУЮЩИМИ ДОЛЖНИКА ЛИЦАМИ БЕНЕФИЦИАРОВ. ТАК, О НЕДОБРОСОВЕСТНОМ ПОЛУЧЕНИИ ВЫГОДЫ МОЖЕТ СВИДЕТЕЛЬСТВОВАТЬ ИСКУССТВЕННОЕ РАЗДЕЛЕНИЕ БИЗНЕСА С РАЗДЕЛЕНИЕМ НА РИСКОВЫЕ И БЕЗ- РИСКОВЫЕ ЧАСТИ, ПРИ КОТОРЫХ ВСЮ ПРИБЫЛЬ ПОЛУЧАЕТ ОДНА КОМПАНИЯ, А ДОЛГОВУЮ НАГРУЗКУ НЕСЕТ ДРУГАЯ. www.yourpress.ru