Построение стратегии

В настоящем отклике на статью Сергея Малюкина «”Подбивают” доказательства под квалификацию» (см.: «АГ». 2019. № 7 (288)) автор рассказывает, как может быть построена стратегия защиты в случаях применения следствием двух статей УК РФ о хищении в комбинации и привлечения к ответственности собственников и топ-менеджмента по заявлениям миноритариев.

Адвокат Сергей Малюкин в своей статье затронул ряд проблем, связанных с толкованием и использованием правоприменителем состава преступления, предусмотренного ст. 160 УК РФ, – присвоение или растрата, т.е. хищение чужого имущества, вверенного виновному.

В частности, был затронут вопрос использования уголовно-правовых механизмов ст. 160 УК РФ как действенного инструмента корпоративной войны. В реалиях современного российского бизнеса пересмотр новыми владельцами компании политики предыдущих владельцев является скорее правилом, чем исключением. Данная позиция новых собственников основывается на ошибках прежнего руководства и отсутствии юридической стратегии как таковой у бизнеса в целом.

Основными ошибками, позволяющими новым собственникам рассматривать предыдущую команду как лиц, подлежащих уголовной ответственности (как правило, по ст. 160 УК РФ или по ст. 159 УК РФ), являются нежелание бывшего собственника учитывать разницу между собственностью юридического лица и его личной собственностью, отсутствие должной осмотрительности руководителей компании и контролирующих лиц в отношении совершаемых сделок,  отсутствие либо несоблюдение политики совершения сделок и распоряжения имуществом. Иные причины так или иначе будут связаны с вышеописанными.

Отсутствие в ретроспективе продуманной политики в компаниях становится особенно заметным после введения процедур банкротства. Только по заявлениям Агентства по страхованию вкладов ежегодно возбуждается более 100 уголовных дел в отношении бывших собственников и руководителей банков, в основном по ст. 159 УК РФ и ст. 160 УК РФ. Счет уголовных дел, возбужденных по заявлениям арбитражных управляющих в отношении ранее контролировавших должника лиц, идет уже на тысячи по всей стране.

Почти идеальным примером работы следствия с применением совокупности вышеуказанных статей является дело, возбужденное по заявлению Агентства по страхованию вкладов в отношении руководства и собственников Смоленского банка, когда по ч. 4 ст. 160 УК РФ и ч. 4 ст. 159 УК РФ были привлечены к уголовной ответственности и осуждены несколько высокопоставленных руководителей.

Таким образом, синергетическое применение следствием двух статей УК РФ о хищении в комбинации позволяет стороне обвинения парировать аргументы защиты о неверной квалификации в связи с недоказанностью умысла или неопределенностью служебного положения подсудимого. Построение стратегии защиты или нападения (в зависимости от доверителя – обвиняемого или потерпевшего) может заключаться в оспаривании (или подтверждении) полномочий обвиняемого, незначительности ущерба по отношению к общему размеру активов компании, проведению экспертизы ущерба и размера активов. Как минимум следует побороться за применение (либо неприменение) к обвиняемому подхода, закрепленного в ст. 108 УПК РФ о совершении преступлений в сфере предпринимательской деятельности. Если удастся доказать, что преступление совершено в сфере предпринимательской деятельности, то подзащитный как минимум не окажется под стражей, а это уже небольшая победа защиты над обвинением.

Кроме того, начала формироваться новая практика привлечения к ответственности собственников и топ-менеджмента по заявлениям миноритариев.

Если Сергей Малюкин задается вопросом отсутствия единого мнения, является ли собственность компании собственностью ее владельцев или нет, то громкие дела последнего времени однозначно подтверждают, что правоохранитель рассматривает вред имуществу компании как вред имуществу каждого ее акционера.

Так, в уголовном деле в отношении бывшего министра РФ по координации деятельности «Открытого правительства» Михаила Абызова, по сведениям из открытых источников, следствие считает потерпевшими миноритариев, поскольку они могли пострадать от уменьшения капитализации компании. Аналогичную позицию следствие занимает в деле по обвинению основателя инвестиционного фонда Baring Vostok Майкла Калви, когда потерпевшим, кроме юридического лица, признается миноритарий компании. В обоих случаях суд при избрании меры пресечения согласился с доводами следствия.

В зависимости от процессуального статуса клиента задачей защиты в этом случае является доказывание причинения либо непричинения вреда миноритарию.

В первом случае защита может ссылаться на право миноритария на участие в прибыли компании, а ущерб миноритария рассчитывать как один из видов убытков в понимании ст. 15 ГК РФ. Можно воспользоваться оценкой компании и определения доли миноритария в случае ее продажи.

Во втором – защита может ссылаться на концепцию юридического лица как самостоятельного участника гражданских правоотношений. В такой ситуации ущерб может быть причинен только юридическому лицу, но не его акционерам или владельцам долей, так как они имеют право только на ценную бумагу или долю в ООО, но не на имущество компании. Иными словами, непосредственно у владельцев компании никакое имущество не похищено. Данная конструкция позволяет эффективно аргументировать позицию защиты на стадии проверки по заявлению миноритария в рамках ст. 143–144 УПК РФ, но совершенно бесполезна, если контроль над бизнесом потерян и с заявлением обращается новый руководитель юридического лица.

Отсутствие универсальных механизмов защиты от предъявления претензий по ст. 159, 160 УК РФ от новых собственников, миноритариев или арбитражных управляющих само по себе должно подводить бизнесменов к мысли о том, что в компании должны заранее разрабатываться и исполняться политика управления рисками, политика проверки контрагентов и одобрения сделок, политика внутренней и внешней экспертизы (оценки).

Однако из вышеописанных случаев следует печальный вывод, что если даже риск привлечения к уголовной ответственности в связи с сомнительными сделками по заявлению любого миноритария не останавливает бизнесменов от необдуманных действий, то советы адвоката после возбуждения уголовного дела никак эту ситуацию не исправят, поскольку решают вопросы только частной, но никак не общей превенции.