4 АДВОКАТСКАЯ ГАЗЕТА
права адвоката
ТЕМА: законодательное регулирование
\
Сквозь призму практики Причины некорректного поведения правоприменителя и тактика защиты адвоката в АП Московской области

Вадим Логинов АДВОКАТ, КАНД. ЮРИД. НАУК, ПРЕДСЕДАТЕЛЬ КОМИССИИ АП МОСКОВСКОЙ ОБЛАСТИ ПО ЗАЩИТЕ ПРОФЕССИОНАЛЬНЫХ И СОЦИАЛЬНЫХ ПРАВ АДВОКАТОВ

Автор данного отклика на статью Ростислава Хмырова «Свидетель по собственному желанию» (см.: «АГ». 2018. № 12 (269)) отмечает, что проблема, поднятая в статье, весьма острая и, по его мнению, актуальная для всех регионов страны1 . Поддерживая предложение коллеги о введении уголовной ответственности в части воспрепятствования осуществлению законной деятельности адвоката, он рассказывает, почему сложилась такая негативная практика и какой опыт защиты прав адвоката наработан в АПМО и Комиссии АПМО по защите профессиональных и социальных прав адвокатов. В ДЕМОКРАТИЧЕСКОМ « ГОСУДАРСТВЕ ОБЯЗАТЕЛЬНО ДОЛЖНА БЫТЬ СИЛЬНАЯ, ПРОФЕССИОНАЛЬНАЯ И НЕЗАВИСИМАЯ АДВОКАТУРА. ТОЛЬКО В ЭТОМ СЛУЧАЕ МЫ БУДЕМ ЖИТЬ В СТРАНЕ, КОТОРАЯ СУЩЕСТВУЕТ ПО ЗАКОНУ, А НЕ УСМОТРЕНИЮ ПРАВООХРАНИТЕЛЬНЫХ КЛАНОВ И БОГАЧЕЙ. НЕЗАВИСИМАЯ И СИЛЬНАЯ АДВОКАТУРА – МОГУЧАЯ И ВЕЛИКАЯ РОССИЯ. И ОТ КАЖДОГО ИЗ НАС ЭТО ЗАВИСИТ НАПРЯМУЮ. ТРИ ПРИЧИНЫ Вся беда – от безнаказанности следователей/дознавателей и их начальников за нарушения закона, наших профессиональных прав, прав граждан в итоге. Вижу три основных причины. Первая из них – слабый судебный и прокурорский контроль за расследованием уголовных дел. О ведомственном и не говорю. В СССР, который почему-то ругают сегодня, дело обстояло намного серьезнее. Работник правоохранительных органов, сознательно нарушивший даже процессуальный закон, на первый раз привлекался к дисциплинарной ответственности, как правило, а в случае рецидива – увольнялся с позором либо его судили. В то время термины «законность» и «процесс» вызывали трепет у всех участников уголовного производства. Все помнили репрессии, никто не хотел повторения. В современной России, к сожалению, судьи редко реагируют на нарушения профессиональных прав адвокатов, рассматривая их как «шалости» следователей, незаконные, конечно, но, на их взгляд, допустимые при расследовании уголовных дел. Да что и говорить, нас суды арестовывают на раз-два, даже стариков, и без оснований. Совсем. Как говорится ими, действия, продиктованные «революционной необходимостью». Именно эта фраза, страшная и набившая оскомину, обосновывала внесудебные расправы в стране после революции 1917 г. и вплоть до хрущевской «оттепели». Речь в данном аспекте идет о печальной практике рассмотрения жалоб, поданных в порядке, предусмотренном ст. 124–125 УПК РФ в г. Москве, Московском регионе и ходатайств СКР об избрании МП (содержание под стражей) в отношении адвокатов. Вторая причина достаточно банальна и связана с низким профессионализмом следователей и оперработников, их правовым нигилизмом, неуважением к институту адвокатуры и в том числе с ленью. Действительно, нерадивый правоприменитель достаточно часто думает, причем совместно с начальством, как собрать доказательства, не выходя из кабинетов и не прикладывая особых усилий. И в этих «светлых» головах рождается до удивления примитивная идея вызова-допроса адвоката в качестве свидетеля. Конечно, есть норма закона, которая не то что запрещает допрос адвоката, а прямо говорит – адвокат не подлежит даже вызову на допрос. Но тут есть расчет, что адвокат чтото да расскажет, если придет. Зачем прикладывать усилия, проводя многочисленные следственные и оперативные действия, назначая экспертизы, если можно пойти по пути наименьшего сопротивления. И такое случается, особенно часто с законопослушными коллегамицивилистами, не осведомленными об уловках следствия. Имеются случаи и сознательного содействия следователю/дознавателю со стороны некоторых «карманных» адвокатов. Некоторые изложены в СМИ. Таких лиц мы беспощадно изгоняем из корпорации. Третьяпричина такого некорректного поведения правоприменителя – профессиональная: грамотная активность защитника-адвоката и в связи с этим желание избавиться от грамотного оппонента путем его допроса в качестве свидетеля. Таких случаев в г. Москве и Московском регионе достаточно. Здесь необходимо отметить судебную практику, идущую по следующему пути. Неважно, дал ты показания, подписал или нет протокол своего допроса, указал ли в протоколе о нарушении Федерального закона 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее – Закон об адвокатуре) и своих профессиональных прав, суд четко считает, что ты уже не вправе осуществлять защиту в уголовном деле, поскольку свидетель. Абсурд, да и только. ОПЫТ АПМО В связи с этим в АПМО наработана следующая практика: адвокат, получивший повестку на допрос, обращается в Комиссию. В ходе беседы у коллеги выясняется подоплека ситуации и причины, вызвавшие такую реакцию правоохранителей. Мы в соответствии с действующим законодательством считаем, что адвокат вообще не может быть вызван на допрос. Исключений два – воля доверителя, поскольку адвокатская тайна имеет предметом лишь тайну доверителя, гарантированную ему Конституцией России. Второе – если адвокат вынужден защищаться сам от обвинений в совершении уголовно-правового деяния или в ходе дисциплинарного разбирательства. Естественно, случаи вызова адвоката в судебное заседание разбираются крайне скрупулезно. Подчеркну, что таких случаев было два за несколько лет. Один обоснованный, второй нет. Если же выясняется, что вызов на допрос – уловка следствия, адвокат получает от Совета АПМО разъяснения норм действующего законодательства о том, что его визит к следователю может закончиться возбуждением дисциплинарного производства и в конечном счете – прекращением статуса. И это действительно так. Данный документ адвокат направляет инициатору вызова на допрос (может не направить и пойти допроситься – его право). Обычно после этого ситуация нивелируется. Если же следователь продолжает настаивать на явке адвоката, подключается Комиссия АПМО и руководство палаты, и, как правило, после обращений в вышестоящие инстанции ситуация разрешается в пользу адвоката. Не соглашусь с коллегой Ростиславом Хмыровым в том, что в случае отказа адвоката дать показания в качестве свидетеля формально в его действиях могут быть усмотрены признаки состава преступления, предусмотренного ст. 308 УК РФ (отказ свидетеля или потерпевшего от дачи показаний), поскольку данная статья не содержит исключения, которые могли бы распространяться на адвоката за отказ от дачи им показаний в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с исполнением им своих профессиональных обязанностей или в связи с обращением к нему за юридической помощью или ее оказанием. Это невозможно даже в отношении сотрудников адвокатских образований, стажеров и помощников адвоката. Несмотря на отсутствие оных в УПК РФ как носителей иммунитета. Указанное формальное усмотрение правоприменителя может лишь свидетельствовать о его профнепригодности и отсутствии знаний элементарных основ права. Помимо этого, УПК РФ, Закон об адвокатуре, Конституционный Суд РФ четко говорят об обратном. НОРМЫ ЗАКОНА Отмечу, что п. 2–3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ претерпели существенные изменения в редакции Федерального закона от 17 апреля 2017 г. № 73-ФЗ «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации». Предыдущая редакция УПК РФ более императивно защищала свидетельский иммунитет адвоката, чем текущая. Предыдущая редакция гласила, что не подлежат допросу в качестве свидетелей: 1) адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого – об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием; 2) адвокат – об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи. Действующая редакция УПК РФ сообщает, что не подлежат допросу в качестве свидетелей: 1) адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого – об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием, за исключением случаев, если о допросе в качестве свидетеля ходатайствует адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого с согласия и в интересах подозреваемого, обвиняемого; 2) адвокат – об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи, за исключением случаев, если о допросе в качестве свидетеля ходаwww.yourpress.ru № 13 (270) ИЮЛЬ 2018 г. 5 БОЛЬШЕ НОВОСТЕЙ НА advgazeta.ru 1 Кроме того, есть масса латентных случаев, поскольку палаты узнают факты вызова адвоката на допрос лишь из жалоб доверителей и крайне редко из СМИ. права адвоката тайствует адвокат с согласия лица, которому он оказывал юридическую помощь. Данные поправки были внесены в федеральное законодательство необоснованно. Они сузили пределы режима адвокатской тайны. Их могут использовать недобросовестные правоохранители. Хотя поправки обсуждались с учетом позиции ФПА и СПЧ. Тут достаточно четкой и недвусмысленной позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в определении от 6 марта 2003 г. № 108-О «По жалобе гражданина Цицкишвили Гиви Важевича на нарушение его конституционных прав пунктом 2 части третьей статьи 56 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации». Отмечу, что определение адресовано лишь суду, а не следователю/дознавателю. В пояснительной записке к проекту федерального закона № 99653-7 «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» на сей счет указана расплывчатая фраза: «проектом федерального закона в статью 56 Кодекса вносится изменение, исключающее возможность привлечения в качестве свидетелей по делу лиц, в том числе адвокатов, которые обладают свидетельским иммунитетом и не подлежат допросу в соответствии с частью третьей этой статьи». На мой взгляд, мы сами открыли тогда ящик Пандоры в этой части, хотя в целом законопроект был очень достойным и был принят. Полностью поддерживаю идею коллеги о введении уголовной ответственности в части воспрепятствования осуществлению законной деятельности адвоката. Однако нахожу предложенную формулировку несколько «размытой» и нераскрытой. Насколько мне известно, наброски законопроекта, содержащего вариант статьи в УК РФ, обсуждались на рабочих совещаниях. Однако адвокатское сообщество получило несколько неадекватную реакцию со стороны правоохранителей, предложивших, в свою очередь, введение уголовной ответственности адвокатов за огрехи в их деятельности. Отмечу, что обсуждение продолжается. *** Подводя итог, подчеркну: в демократическом государстве обязательно должна быть сильная, профессиональная и независимая адвокатура. Только в этом случае мы будем жить в стране, которая существует по закону, а не усмотрению правоохранительных кланов и богачей. Независимая и сильная адвокатура – могучая и великая Россия. И от каждого из нас это зависит напрямую. Публикация коллеги Ростислава Хмырова во многом созвучна статье исполнительного вицепрезидента АП Ставропольского края Никиты Трубецкого «Допрос адвоката в качестве свидетеля» (см.: https:// www.advgazeta.ru/mneniya/doprosadvokata-v-kachestve-svidetelya/) и проникнута серьезной озабоченностью укоренившейся практикой допросов адвокатов в качестве свидетелей. Он правильно отмечает, что так называемый ящик Пандоры открыл Конституционный Суд РФ в своем определении от 6 марта 2003 г. № 108-О «По жалобе гражданина Цицкишвили Гиви Важевича на нарушение его конституционных прав пунктом 2 части третьей статьи 56 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации», позволив допрашивать адвоката при определенных обстоятельствах. Впоследствии сфера этих обстоятельств только расширялась, чем, конечно, не преминули воспользоваться правоохранители и судьи. Nb Nb Давно назревшая мера Никаких исключений Нвер Гаспарян СОВЕТНИК ФПА РФ, ПРЕДСЕДАТЕЛЬ КОМИССИИ ПО ЗАЩИТЕ ПРАВ АДВОКАТОВ АП СТАВРОПОЛЬСКОГО КРАЯ Марина Мошко АДВОКАТ, ЧЛЕН КОМИССИИ ПО ЗАЩИТЕ ПРОФЕССИОНАЛЬНЫХ ПРАВ АДВОКАТОВ ННО «АДВОКАТСКАЯ ПАЛАТА ЛЕНИНГРАДСКОЙ ОБЛАСТИ» В настоящем отклике на статью Ростислава Хмырова «Свидетель по собственному желанию» (см. «АГ». 2018. № 12 (269)) автор поддерживает предложение коллеги о введении уголовной ответственности за воспрепятствование осуществлению законной деятельности адвоката по аналогии со ст. 169 УК РФ. Автор настоящего отклика на статью Ростислава Хмырова «Свидетель по собственному желанию» (см. «АГ». 2018. № 12 (269)) о вызове адвоката на допрос в качестве свидетеля по уголовному делу его доверителя как способе воспрепятствовать законной деятельности адвоката по защите прав и свобод его подзащитного считает целесообразным и своевременным предложение коллеги о введении в УПК РФ уголовной ответственности за нарушение адвокатской тайны. Сложно оценить тот колоссальный ущерб, который был нанесен интересам защиты их действиями. Никто не считал, сколько адвокатов были отстранены от защиты своих доверителей, сколько из них были лишены статуса либо подвергнуты иным мерам дисциплинарного воздействия. Как печальный результат происходили нежелательные конфликты между новым и старым адвокатом, между защитниками и их подзащитными, между адвокатами и должностными лицами. Такая практика определенным образом подрывала доверие к адвокатуре, порочила честь и достоинство профессии. На этом фоне представляются важными изменения в п. 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ в редакции Федерального закона от 17 апреля 2017 г. № 73-ФЗ «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» о том, что допрос адвоката в качестве свидетеля возможен, если о допросе в качестве свидетеля ходатайствует адвокат с согласия лица, которому он оказывал юридическую помощь. Полезное нововведение призвано снять имеющиеся у правоохранителей заблуждения и предрассудки относительно их неограниченного права допрашивать адвокатов по надуманному поводу. Нельзя забывать, что Европейский Суд неоднократно указывал, что преследование и запугивание представителей юридической профессии затрагивает самое сердце конвенционной системы и всегда занимает очень жесткую и принципиальную позицию в отношении таких фактов (см., например, постановление ЕСПЧ от 9 апреля 2009 г. «Дело «Колесниченко (kolesnichenko) против Российской Федерации»» (жалоба № 19856/04)). Идеальная ситуация для сообщества должна укладываться в простую формулу: «Допрос адвоката в качестве свидетеля, как правило, недопустим. В качестве единственного исключения он возможен только в случае, если этого желает сторона защиты и это соответствует ее процессуальным интересам». Следует полностью поддержать предложения коллеги Ростислава Хмырова дополнить Уголовный кодекс РФ ст. 294.1 «Воспрепятствование осуществлению законной деятельности адвоката», введение которой явилось бы солидной превентивной мерой, сдерживающей стремление должностных лиц нанести вред интересам защиты. Необходимо отметить, что в настоящее время в Министерстве юстиции РФ и юридическом сообществе активно обсуждается такая законодательная идея и, судя по высказанным оценкам, ее превращение в закон не видится легким и беспрепятственным. Наши процессуальные оппоненты в погонах этому, конечно, не рады. Вместе с тем введение уголовной ответственности за воспрепятствование осуществлению законной деятельности адвоката по аналогии со ст. 169 УК РФ, предусматривающей уголовную ответственность за воспрепятствование законной предпринимательской или иной деятельности, представляется давно назревшим. Забота о правах предпринимателей крайне необходима, но разве может быть менее важной защита профессиональных интересов адвокатов, которые представляют в уголовном судопроизводстве не только самих предпринимателей, но и врачей, педагогов, судей, следователей, прокуроров и других сограждан. Всвоей статье адвокат Ростислав Хмыров подробно и конкретно определил возможности и последствия допроса адвоката в качестве свидетеля по уголовному делу. Каждый адвокат должен понимать, что, как только следователем будет составлен протокол его допроса в качестве свидетеля, и не важно, что в нем будет указано, он автоматически подлежит отводу на основании п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ. Эту ситуацию и используют сотрудники правоохранительных органов, злоупотребляя своими должностными полномочиями, для того чтобы исключить возможность участия в уголовном деле не угодного им адвоката. О правах нашего доверителя на защиту выбранным им защитником в этот момент, конечно, никто не думает. Полагаю, что в данном случае также нарушается принцип равноправия сторон уголовного судопроизводства, заложенный в ст. 123 Конституции РФ и ст. 244 УПК РФ. Адвокатская тайна должна охраняться законом наряду с государственной тайной и тайной исповеди, и не должно быть в данном случае никаких приоритетов и исключений, а должностные лица, ее нарушившие, должны привлекаться к ответственности. Поэтому предложение коллеги Ростислава Хмырова о введении в УПК РФ уголовной ответственности за нарушение адвокатской тайны считаю целесообразным и своевременным. Думаю, что если данная норма закона будет введена в УК РФ, то это позволит пресечь значительное увеличение данных злоупотреблений со стороны наших процессуальных оппонентов. К сожалению, в настоящее время сложившаяся судебная практика по обжалованию действий следователя в порядке ст. 124 и 125 УПК РФ о допросе адвоката в качестве свидетеля не дает никаких результатов. Перспектива привлечения должностных лиц к уголовной ответственности по ст. 286 УК РФ также отсутствует. www.yourpress.ru