Когда доказательства недопустимы

О нарушениях при сборе доказательств

Кириенко Михаил

Партнер АБ «КРП», к.ю.н.

16 Сентября 2019

Материал выпуска № 18 (299) 16-30 сентября 2019 года.

В настоящем отклике на статью Вячеслава Денисова «Победа – не воздушный замок» (см.: АГ. 2019. № 17 (298)) автор отмечает редкость описанного коллегой подхода правоприменителя, который прекратил уголовное дело, признав провокацию, и, анализируя позиции Европейского Суда по правам человека и Верховного Суда РФ, изучает оценку судами явки с повинной, сути уголовно-правовых претензий и примененной нормы, а также провокации при сборе доказательств.

Всегда приятно читать о положительном опыте коллег, тем более успешной реализации правил признания недопустимыми доказательств в уголовном судопроизводстве. Более того, торжество правосудия и законности не может не вызывать радости у адвоката, когда «потуги» оперативных сотрудников «сконструировать» уголовное дело заканчиваются крахом (относится исключительно к сотрудникам полиции, совершающим незаконные действия).

Спасибо Вячеславу Денисову за то, что поделился позитивным опытом, но, увы, единообразия правоприменительной практики в признании провокации органов правопорядка нет, и думаю пока не будет, хотя полностью разделяю подход, что даже мелкие нарушения закона при оценке собранных доказательств неприемлемы и терпимости к ним со стороны адвокатов не должно быть. Игнорирование мелких нарушений приводит к формированию чувства вседозволенности у правоохранительных органов, и кто знает, к каким нарушениям это приведет в следующий раз.

В таких случаях всегда вспоминаю про «эффект сотой обезьяны», который состоит в быстром распространении идеи или способности среди всего населения от группы, которая слышала о новой идее или обладает новой способностью. Конечно, это упрощенная формулировка сути данного эффекта, но, как показывает опыт, нереагирование на нарушения правоохранителей приводит к повторению данных нарушений в действиях их коллег, и такие нарушения, подобно «чуме», распространяются на разные территории.

В ситуации, описанной коллегой, все сложилось правильно, но все же была достигнута та критическая масса нарушений при сборе доказательств, которую пресловутое усмотрение правоприменителя уже не могло преодолеть.

Не буду уходить в сторону, но развитие такого подхода правоприменителя, который прекратил уголовное дело, признав провокацию, – редкость, что вызвано низким контролем самостоятельной процессуальной воли со стороны контролирующих органов и, к моему глубокому разочарованию, со стороны ряда судей.

Но вернемся к недопустимости доказательств, полученных в том числе в результате ОРМ, проведенных с дефектами.

1. Оценка явки с повинной.

Вячеслав Денисов определил существенным нарушением противоречие в оценке данного доказательства с учетом положений Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г., с чем я полностью согласен, однако и суды, и правоохранительные органы не воспринимают примат международных актов, что уж говорить о решениях Европейского Суда по правам человека.

«Дегармонизация» российского правоприменения с европейской практикой состоит в игнорировании международных стандартов в вопросах доказывания виновности.

Небольшой пример.

Согласно позиции Конституционного Суда РФ, например, в определении от 29 сентября 2015 г. № 2270-О, «полученные в ходе проверки сообщения о преступлении сведения могут быть использованы в качестве доказательства при условии соблюдения положений статей 75 и 89 данного Кодекса (ч. 2 ст. 144), а доказательства, полученные с нарушением требований данного Кодекса, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных его статей 73 (ст. 75); УПК РФ устанавливает конкретные процессуальные механизмы устранения таких доказательств из уголовного дела (ст. 88, ч. 5 ст. 234, ст. 235 и ч. 5 ст. 335) и предъявляет к процессуальному решению по вопросу о допустимости доказательств требования законности, обоснованности и мотивированности (ч.ч. 3, 4 ст. 7)».

И вроде все правильно, но в этом же решении были сделаны выводы, что с учетом добровольности явки с повинной участие адвоката не является обязательным!

Как мы знаем, по версии правоохранителей любая явка – дело добровольное и поощряемое, а поэтому благое, доказать иное, в частности наличие провокации или неучет фактического преследования лица (что правоохранительная система не желает принимать, несмотря на множество разъяснений ВС РФ), или если его не задерживали в порядке ст. 91 УПК РФ, крайне сложно.

Европейская же практика строится на ином понимании, с учетом положений ст. 6 Конвенции. Например, Европейский Суд по правам человека в постановлении от 6 октября 2015 г. “Дело “Турбылев (Turbylev) против Российской Федерации” установил, что «отсутствие во внутригосударственном законодательстве требования о праве на доступ к адвокату при подаче заявления о явке с повинной использовалось как способ ограничить право заявителя как фактического подозреваемого на юридическую помощь и принять его заявление о явке с повинной, полученное в отсутствие юридической помощи, в качестве доказательства его вины. Это невосполнимо повредило правам защиты. Ни помощь, оказанная впоследствии адвокатом, ни состязательный характер последующего разбирательства и возможность оспаривания данного доказательства в суде первой инстанции и при обжаловании не могли устранить недостатки, которые имели место в милиции».

И ведь в корень зрят, причем сказать, что в реалиях сегодняшнего дня в судах что-то существенно изменилось, я не могу.

Радует лишь то, что рекомендации Верховного Суда РФ, данные в п. 10 постановления Пленума от 29 ноября 2016 г. № 55 «О судебном приговоре»: «В тех случаях, когда в ходе проверки сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном статьей 144 УПК РФ, подсудимый обращался с письменным или устным заявлением о явке с повинной и сторона обвинения ссылается на указанные в этом заявлении сведения как на одно из доказательств его виновности, суду надлежит проверять, в частности, разъяснялись ли подсудимому при принятии от него такого заявления с учетом требований части 1.1 статьи 144 УПК РФ права не свидетельствовать против самого себя, пользоваться услугами адвоката, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения органов предварительного расследования в порядке, установленном главой 16 УПК РФ; была ли обеспечена возможность осуществления этих прав», редко, но воспринимаются правоприменителями.

Правда, на мой взгляд, нелишним было бы ориентировать суды в указанном постановлении на то, что неподтверждение явки с повинной со стороны обвиняемого, в случае ее дачи в отсутствие защитника, исключает возможность ее использования в качестве доказательства, а еще лучше в случае любого отказа от нее.

2. Оценка сути уголовно-правовых претензий и примененной нормы.

Очень часто коллеги, осуществляя защиту, углубляются в уголовно-процессуальные аспекты, отодвигая на второй план толкование и уяснение смысла положений УК РФ, которые анализируются на более поздних этапах. Непримиримая борьба «процессуалистов» и «материальщиков» в хорошем ее смысле. Лично я за баланс, но порой, если честно, больше за оценку уголовно-правовой составляющей.

Вячеслав Денисов приводит яркий пример игнорирования признаков хищения, когда в угоду следственному интересу понятия потерпевшего, предмета хищения и его признаков просто игнорируются. И так очень часто.

В ходе защиты следует чаще обращать внимание правоохранительных органов на необходимость оценки признаков состава преступления, подкреплять свои доводы доктринальными подходами (но в разумных границах). Это имеет смысл – сталкивался как в своей правоприменительной практике, так и видел успешное использование коллегами доктринальных заключений.

Всегда следую меткому высказыванию профессора А.Д. Прошлякова о том, что «уголовное, уголовно-процессуальное и уголовно-исполнительное право – это тело, душа и воля. Тело без души мертво, душа без тела – призрак, а отсутствие воли может привести живой организм к параличу».

Так и получается, что часто гоняемся за «призраками», забывая о том, какие признаки указаны в уголовном законе и как их толковать.

3. Безусловно, оценка провокации при сборе доказательств является лейтмотивом замечательной статьи Денисова Вячеслава.

Простит меня автор, но в описанной ситуации именно множество нарушений привели к такому положительному для защитника результату. Каждое в отдельности наша, порой несовершенная, система правосудия преодолела бы с помощью пресловутого «несущественно». Но сопротивление не бывает бесполезным!

Согласно ст. 5 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещено подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация), а также фальсифицировать результаты оперативно-розыскных мероприятий.

В постановлении Пленума ВС РФ от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» указано, что доказательства должны признаваться полученными с нарушениями закона, если при их собирании и закреплении были «нарушены гарантированные Конституцией РФ права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания или закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлены ненадлежащим лицом или органом».

Частью 3 ст. 7 УПК РФ установлено, что нарушение норм настоящего Кодекса судом, прокурором, следователем, органом дознания или дознавателем в ходе уголовного судопроизводства влечет за собой признание недопустимыми полученных таким путем доказательств.

Относительно оценки провокации разъяснения даны в постановлениях Пленума ВС РФ по делам о взяточничестве и иных коррупционных преступлениях и по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами.

Так, в п. 14 постановления Пленума ВС РФ от 15 июня 2006 г. № 14 закреплено: «В тех случаях, когда в материалах уголовного дела имеются данные об осуществлении проверочной закупки наркотических средств или психотропных веществ, судам следует иметь в виду, что необходимыми условиями законности ее проведения является соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных статьей 7 Федерального закона “Об оперативно-розыскной деятельности”, и требований части 7 статьи 8 указанного Федерального закона, в соответствии с которыми проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния».

Это важные рекомендации, и сформированы они мучительно в правоприменительной практике и не без влияния известного дела «Ваньян против России».

В постановлении Пленума ВС РФ от 9 июля 2013 г. № 24 указывается, что «в связи с тем, что провокация взятки либо коммерческого подкупа совершается без ведома либо заведомо вопреки желанию должностного лица или лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, указанные лица не подлежат уголовной ответственности за получение взятки либо за коммерческий подкуп за отсутствием события преступления (п. 1 ч. 1 ст. 24 УПК РФ).

В п. 34 отражено, что «указанные действия (провокация. – Прим. авт.) совершаются в нарушение требований статьи 5 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ “Об оперативно-розыскной деятельности” и состоят в передаче взятки или предмета коммерческого подкупа с согласия или по предложению должностного лица либо лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, когда такое согласие либо предложение было получено в результате склонения этих лиц к получению ценностей при обстоятельствах, свидетельствующих о том, что без вмешательства сотрудников правоохранительных органов умысел на их получение не возник бы и преступление не было бы совершено.

Именно данный подход должен находить свое отражение применительно ко всем составам преступления и оценке результатов оперативно-розыскной деятельности.

Примечательно, что в проекте постановления Пленума ВС РФ «Об исполнении судами общей юрисдикции постановлений Европейского Суда по правам человека», как о том можно судить по информации, имеющейся в общем доступе, предлагалась формулировка: «Доказательства по делу признавать недопустимыми, если они получены в нарушение не только положений процессуального законодательства Российской Федерации, общепризнанных принципов и норм международного права, но и международных договоров Российской Федерации, в том числе Конвенции и/или протоколов к ней в толковании Европейского суда. Так, если доказательства преступной деятельности лица были получены вследствие провокационных действий сотрудников правоохранительных органов и отсутствует обоснованная информация о том, что преступная деятельность данного лица могла осуществляться и без содействия указанных сотрудников, соответствующие доказательства подлежат признанию судом недопустимыми».

Как мы можем наблюдать, в действующей редакции – а воз и ныне там. Данное разъяснение в итоговый вариант не попало, но сопротивление, и это наглядно показывает описанный Вячеславом Денисовым пример, не является бесполезным!