Анализируя причины искажений текста протокола судебного заседания – одного из важнейших доказательств, на которых основывается приговор, автор настоящей статьи приходит к выводу, что рациональным способом преодоления негативных практик может быть переход от понятия судебного заседания как единого продолжающегося несколько месяцев или даже лет процесса к понятию судебного заседания «здесь и сейчас». Он предлагает считать судебным заседанием конкретное процессуальное действие, проходящее в течение рабочего дня. Такое определение, с его точки зрения, не только упростит процесс составления протокола, но и исключит большое количество юридико-технических ошибок при формировании важных доказательств.
В последние годы некоторые коллеги, возможно, по причине профессиональной усталости, накопившейся в результате тяжелой борьбы в процессе, начинают снисходительно смотреть на «утрату аудиопротокола судебного заседания по техническим причинам», а подачу замечаний на протокол судебного заседания – называть «бессмысленной, формальной, бесполезной» процедурой.
Структура уголовно-процессуальных норм, регламентирующих процессы составления протокола и принятия итогового решения, в настоящее время такова, что, как представляется, судье практически дозволено выносить приговор на интуитивном уровне, не связывая себя обязанностью обосновывать его доказательствами в момент оглашения резолютивной части.
Норма ч. 6 ст. 259 УПК РФ предоставляет секретарю и судье на изготовление и подписание протокола трое суток со дня окончания судебного заседания. В сложившейся практике это растягивается на месяцы. Очевидно, что судьи принимают итоговые решения, не имея протокола судебного заседания, хотя он является базовым доказательством того, что конкретно сказали свидетели и стороны в ходе судебного следствия, прений, реплик, последнего слова.
Статьи 310 и 312 УПК РФ обеспечили судьям «вольность» при вынесении приговора оглашать лишь его вводную и резолютивную части, а полный текст вручать в течение пяти суток. В реальности до получения мотивировочной части проходят недели и даже месяцы. Защитники вынуждены подавать апелляционные жалобы без текстов приговоров и без протоколов судебного заседания.
Подача дополнительных апелляционных жалоб после получения всего текста приговора, по итогам ознакомления с протоколом судебного заседания, может в некоторой степени компенсировать несовершенство догматической конструкции УПК РФ и канцелярской лени.
Деловые практики современного правопорядка, по моему мнению, сложились так, что многие судьи уголовной юрисдикции видят свою миссию в исправлении ошибок следствия и в содействии государственному обвинителю. Замечания на протокол судебного заседания судья рассматривает единолично (редко – с вызовом сторон), после вынесения приговора и после ознакомления с апелляционными жалобами. В сложившейся традиции это обычно осуществляется уже после подачи дополнительной апелляционной жалобы, в которой сторона защиты исчерпывающим образом изложила свои доводы.
Практический опыт свидетельствует о том, что у судьи чаще всего нет интереса в удостоверении замечаний защитника на протокол, ибо изменение содержательных частей протокола может привести к отмене приговора. Хотя от отмены (изменения) обвинительных приговоров судьи теперь не страдают, ибо они укрепляют свое «право на ошибку», широко его используя.
Недавно председатель Совета судей РФ Виктор Момотов заявил: «Мы в Совете судей работаем над законопроектом, который предложит дополнительные критерии, которые бы разделяли судебную ошибку и дисциплинарный проступок. Еще раз обращаю внимание, что судья имеет право на ошибку. Она может быть связана с тем, что не до конца выработана судебная практика по какой-то определенной категории дел». И добавил в ходе общения с журналистами о соотношении грубой ошибки и дисциплинарного проступка: «А иногда неоднократные судебные ошибки не могут образовать такого проступка, потому что была неустоявшаяся судебная практика, у судьи было убеждение, что он поступает верно, что он руководствуется законом. Самое главное, чтобы он это мотивировал, чтобы его судебное постановление было законным и обоснованным».
Новая тенденция в правоприменительной практике
В парадигме обвинительного уклона, которому, на мой взгляд, подвержена судебная система, подача замечаний на протокол судебного заседания, как указано в начале статьи, может показаться уставшему от процессуальных битв адвокату лишенным практического смысла действием.
Однако следует учесть, что п. 10 действующего Стандарта осуществления адвокатом защиты в уголовном судопроизводстве (утвержден 20 апреля 2017 г. VIII Всероссийским съездом адвокатов. – Прим. ред.) содержит внятный императив: «…Защитник должен знакомиться с протоколами процессуальных действий, проводимых с его участием, на всех стадиях уголовного процесса и при необходимости приносить на них замечания». Из этой корпоративной нормы следует обязанность каждого защитника знакомиться со всеми протоколами судебных заседаний, в которых он принимал (или обязан был принимать) участие.
Восемь лет назад у нескольких руководителей адвокатских палат возникла идея возложить дополнительные обязанности на адвокатов, специализирующихся в уголовном судопроизводстве. Адвокатскому сообществу были предложены три проекта стандарта, каждый из которых содержал много новых требований к адвокатам. В одном из них я насчитал 125 новых обязательств и ограничений, которые автор рекомендовал адвокатам взять на себя добровольно без корреспондирующего увеличения наших прав. После открытого и конструктивного обсуждения в ФПА РФ была создана рабочая группа под руководством Е. В. Семеняко, подготовившая проект стандарта, состоящего из 18 приемлемых пунктов, который и был принят 20 апреля 2017 г. VIII Всероссийским съездом адвокатов. Российская адвокатура тогда продемонстрировала рациональный подход к добровольному принятию на себя дополнительных обязанностей.
Замечу, что результаты концептуальных решений об ограничении своих прав становятся очевидными не моментально, – и вот сегодня начинает разворачиваться новая тенденция: судьи, следователи и сотрудники органов юстиции ссылаются на несоблюдение адвокатами этого Стандарта, пеняют нам на нарушение наших корпоративных норм, а в некоторых случаях открыто требуют «лишить нарушителя статуса адвоката».
Недавно стало известно, что подготовлен проект нового стандарта1, а «на подходе» еще четыре стандарта, которые будут расширять и квалифицировать обязанности адвоката во взаимоотношениях с внешним миром.
Разумеется, за несоблюдение новых стандартов также будет наступать ответственность, и по мере увеличения количества стандартов все больше адвокатов будут получать за их нарушения взыскания, вплоть до лишения статуса. Нет сомнений в том, что проекты документов, налагающих на адвокатов новые обязательства, требуют обсуждения всеми заинтересованными членами корпорации, особенно теми, кто в силу профессиональной специализации вынужден регулярно вступать в процессуальные (УПК РФ, ГПК РФ, КАС РФ, КоАП РФ) и материальные (УК РФ, ГК РФ, КоАП РФ) споры с сотрудниками силовых ведомств.
Основываясь на своем опыте, могу с уверенностью сказать, что большинство судей уголовной юрисдикции являются выходцами из силовых структур, а значит, могут чувствовать себя обязанными поддерживать своих бывших коллег2.
Новый стиль поведения следователей
Обращу внимание на новый стиль поведения следователей: столкнувшись с активными защитниками, они теперь пишут жалобы на них в органы юстиции, которые на своих бланках добросовестно транслируют обращения следователей в адвокатские палаты.
В силу недавно измененного законодательства подобные обращения становятся основанием для возбуждения дисциплинарных производств и «головной болью» для адвокатов, занимающих деятельную позицию в защите прав доверителей.
Например, в АП Ленинградской области недавно рассматривали (поданную через региональное управление Министерства юстиции РФ) жалобу следователя на защитника по поводу якобы медленного ознакомления с материалами уголовного дела в порядке ст. 217 УПК РФ. Стало очевидно, что следователю сегодня (с точки зрения количества действий) проще обратиться с жалобой на адвоката в орган Министерства юстиции РФ, чем готовить и подавать в суд ходатайство об ограничении срока ознакомления с материалами уголовного дела. Есть обоснованные опасения, что по этой линии увеличится количество дисциплинарных производств, которые создадут новые трудности для адвокатов и адвокатских палат.
Затронутый аспект соблюдения Стандарта осуществления адвокатом защиты в уголовном судопроизводстве прямо связан с отсутствием стандарта доказывания в уголовном судопроизводстве.
Развращенные практиками «особого производства» процессуальные оппоненты не всегда соблюдают нормы морали и закона, а мы вынуждены проявлять деликатность и осмотрительность при доказывании их нарушений. Любое внепроцессуальное заявление защитника о нарушении судьей норм профессиональной этики и Уголовного кодекса РФ порождает, по нашим наблюдениям, заметный «хайп» и давление на адвоката.
Фальсификация протокола судебного заседания – это преступление
Нередко у меня и многих коллег возникает закономерный вопрос: в какой момент искажение текста протокола судебного заседания, сопровождаемое обрезанием или уничтожением аудиопротокола, становится преступлением? Полагаю, что если мы будем смиренно принимать нарушения как норму, то это породит вседозволенность со стороны правоприменителей. Ведь «правило признания» выступает высшим и окончательным критерием юридической действительности любого положения и акта в концепции Г. Л. А. Харта, «взаимное признание» является актом легитимации в концепции А. В. Полякова и т. д. Можно предположить, что сегодня наступает «точка невозврата» – нам пора, помимо жалоб друг другу на уничтожение «неустановленными сотрудниками судов» аудиозаписей и искажение протоколов судебных заседаний, сформировать и предать гласности корпоративное отношение к распространяющимся в судах негативным практикам.
Напомню, что ст. 303 УК РФ запрещает фальсификацию доказательств и результатов оперативно-разыскной деятельности под страхом наказания, вплоть до лишения свободы на срок до четырех лет. Поскольку протокол судебного заседания относится к классу доказательств, то его фальсификация, направленная на вынесение заведомо неправосудных приговора, решения или иного судебного акта (ст. 305 УК РФ), становится способом совершения преступления, элементом его объективной стороны и при наличии квалифицирующих признаков может привести к лишению свободы на срок от трех до десяти лет. Необходимо найти эффективный механизм пресечения негативной практики изготовления протоколов, не соответствующих ходу судебного разбирательства, когда судья недвусмысленно выступает на стороне обвинения.
Судебная траектория одного дела
Проиллюстрирую на конкретном примере, какие искажения могут быть допущены при составлении протокола судебного заседания.
В максимально краткой манере (размер публикации ограничен) опишу судебную траекторию одного дела. В прошлом году судья Л. огласил вводную и резолютивную части обвинительного приговора в отношении гражданина В. Судья не согласился с государственным обвинителем, вместо испрашиваемого реального лишения свободы по ч. 4 ст. 158 УК РФ приговорил к лишению свободы условно. Судья не согласился и с позицией защитника – не оправдал подсудимого.
Получив через несколько месяцев текст приговора, я удивился тому, что он, помимо всего прочего, был основан на двух заключениях экспертов, автор одного из которых признала свою ошибку при составлении заключения и, вероятно, за это была уволена из экспертного подразделения СК РФ, а другое заключение эксперта вообще не заявлялось стороной обвинения в качестве доказательства.
Получив через полгода доступ к части протокола, а через девять месяцев – доступ ко всему тексту протокола судебного заседания, я обнаружил очевидную фальсификацию частей протокола и уничтожение аудиозаписей ключевых фрагментов судебных заседаний.
Если упростить дискурс и от общего описания (недостоверно отражены результаты произведенных в судебном заседании действий по исследованию доказательств; в протокол необоснованно включены якобы оглашенные и исследованные государственным обвинителем материалы, которые в действительности не оглашались и не исследовались; не указаны приобщенные и исследованные доказательства стороны защиты; включены слова государственного обвинителя, которых он не произносил, и т. п.) перейти к конкретике, то надо указать самое важное:
- приговор основан на заключении эксперта‑2, которое не оглашалось и не исследовалось в судебном следствии, в прениях гособвинитель на него не ссылалась;
- заключение эксперта‑1, на котором основано заключение эксперта‑2, оглашалось только в части вывода о сумме ущерба, причем сумма ущерба по заключению эксперта‑1 меньше указанной в приговоре суммы ущерба по заключению эксперта‑2;
- не дана оценка позиции эксперта‑1, которая признала свою ошибку при производстве указанной экспертизы и, вероятно, за это была уволена из экспертного подразделения СК РФ;
- из протокола исключена процедура заявления важных доказательств стороны защиты, процедура их приобщения и исследования, – протокол явно был «подстроен» под приговор, в котором этим доказательствам стороны защиты не дана оценка;
- не рассмотрено по существу ходатайство об исключении недопустимых доказательств;
- «обрезано» выступление защитника в прениях.
В протоколе судебного заседания от 9 марта 2023 г., куда были незаконно внесены сведения о якобы исследованном заключении эксперта, содержалась стандартная фраза: «При сохранении аудиозаписи судебного заседания произошел сбой технических средств, в связи с чем не представляется возможным приобщить к материалам дела носитель информации с аудиозаписью судебного заседания».
Рассмотрение замечаний на протокол проходило в судебном заседании с вызовом сторон. Судья демонстрировал удивление, когда предоставленные мной аудиозаписи судебных заседаний подтвердили возражения на протокол. Суд внимательно слушал аудиофайлы, передававшие поведенческие особенности судьи, который, возможно, впервые услышал себя в подобной обстановке…
Опуская подробности, укажу, что судья удостоверил основную часть возражений на протокол, отражающих несколько дней заседаний, которые были подтверждены представленными мной аудиозаписями.
Скоро наступит год с момента подачи апелляционной жалобы, но судебное заседание по ее рассмотрению до сих пор не назначено.
Как опровергнуть недостоверность протокола
Не относя себя к юридическим романтикам, я все же уверен, что протокол судебного заседания является для вышестоящих судов базовым доказательством, его достоверность и безупречность суть основы законности и обоснованности решений по делу. Протокол, имеющий очевидные признаки фальсификации, искажающий фактические обстоятельства дела, не содержащий полные сведения о судебном следствии, не может быть положен в обоснование обвинительного приговора. Протокол, не отвечающий требованию достоверности отражения в нем хода судебного заседания, доказательством быть не может.
Недостоверность протокола опровергается всеми незапрещенными способами, в том числе аудиозаписями и замечаниями защитника. Действующий УПК РФ не содержит процессуальных требований для осуществления защитником аудиозаписи открытого судебного процесса. Разрешено вести аудиозапись в любое время на любой носитель без испрашивания разрешения.
Причины искажений протокола судебного заседания
Полагаю, что председательствующий судья может быть заинтересован в неправильном отражении хода судебного процесса в протоколе, на что я уже обращал внимание ранее. Содержание протокола судебного заседания зависит также и от добросовестности секретарей судебного заседания, которые, по-видимому, могут в некоторых ситуациях «подстроить» текст протокола под интенции своего начальника.
Кроме того, мы помним, что секретари и судьи при составлении и проверке протокола ориентируются на список свидетелей, перечень доказательств и их анализ, содержащийся в обвинительном заключении. Именно этот документ в формате word всегда есть у судьи и секретаря. Имея готовые показания свидетеля в названном формате, легко опустить их изменение в ходе судебного следствия при повсеместной практике оглашения показаний явившихся свидетелей, данных в ходе предварительного следствия. Замена секретарей, длительность процессов, большое число подсудимых, чрезмерная загруженность судей приводят к механизации процедуры и тому состоянию, которое метафорически можно обозначить «жернова правосудия».
Возможно ли исключить фальсификации протоколов судебных заседаний из уголовного процесса? О результатах рассмотрения замечаний председательствующего (единолично, без участия сторон) защитнику, как правило, становится известно лишь в суде второй инстанции, поскольку редкие судьи уведомляют об этом подателей замечаний.
Как оспорить отказ в удостоверении замечаний на протокол
Отказ в удостоверении замечаний к протоколу судебного заседания может быть оспорен. Статья 389.2 УПК РФ предусматривает возможность обжаловать решения суда первой инстанции, не вступившие в законную силу, в апелляционном порядке. Принятое решение об отказе в удостоверении замечаний на протокол судебного заседания может быть оспорено путем подачи дополнительной апелляционной жалобы, включающей обжалование постановления об отказе в удостоверении замечаний, либо непосредственно в судебном процессе при рассмотрении апелляционной жалобы по существу.
Нет препятствий для заявления на стадии апелляции ходатайства об исключении из перечня доказательств протокола судебного заседания – по изложенным основаниям (в недостоверной части либо целиком). В этом случае необходимо просить суд исследовать актуальные фрагменты аудиозаписи судебного заседания.
Коллегам известна динамичность заседаний апелляционной инстанции, и скептики ответят, что идея исследовать аудиозапись в этой стадии звучит фантастично, но мы принимаем в свой арсенал позитивные практики – многие апелляционные составы в процессуальном смысле идут навстречу стороне защиты, если им самим не нравится обжалуемый судебный акт или его автор.
Способ преодоления проблемы – судебное заседание «здесь и сейчас»
Рациональным способом преодоления проблемы, по моему мнению, может быть переход от понятия судебного заседания как единого продолжаемого несколько месяцев и даже лет процесса (включающего много присутственных дней, меняющихся секретарей, государственных обвинителей, защитников) к понятию судебного заседания «здесь и сейчас».
Судебным заседанием в новом подходе следует считать конкретное процессуальное действие, проходящее в течение рабочего дня. Такая дефиниция не только упростит процесс составления протокола, но и исключит большое количество юридико-технических ошибок, основанных на проблеме восприятия единого продолжаемого судебного заседания, содержащего несколько десятков состоявшихся в конкретные дни судебных заседаний.
Изготовление протокола конкретного судебного заседания должен обеспечить в течение трех суток со дня его проведения участвовавший в нем секретарь (пока он не уволился), тогда его своевременно проверит и подпишет судья (пока он не забыл, что происходило) и весьма скоро прочитает защитник.
Таким образом, технически простые изменения в УПК РФ могут изменить ситуацию к лучшему для стороны защиты.
* * *
Напомню, что паттерны правовой неопределенности активно внедрял в советский правопорядок известный юрист А. Я. Вышинский.
В своей практической деятельности и в научных трудах он отстаивал идеи и практики правовой неопределенности для того, чтобы предоставить больше свободы в принятии решений следователям, прокурорам и судьям.
Нельзя допустить, чтобы процессуальная энтропия и девальвация правовых ценностей стали удобными онтологическими основаниями для уклонения виновных лиц от ответственности за фальсификацию результатов процессуальных действий, в том числе – протоколов судебных заседаний.
1 Речь идет о подготовленном в инициативном порядке «Пепеляев Групп» проекте Стандарта качества юридических консультационных услуг, который представил адвокат АП Московской области, управляющий партнер «Пепеляев Групп» С. Г. Пепеляев (его статья «Качество юридических консультаций: профессиональный стандарт» и текст проекта см.: АГ. 2024. № 8 (409). //https://www.advgazeta.ru/mneniya/kachestvo-yuridicheskikh-konsultatsiy-professionalnyy-standart/).
На заседании Совета ФПА РФ 18 июня 2024 г. // https://fparf.ru/news/fpa/garantii-litsa-kotoromu-advokat-okazyvaet-yuridicheskuyu-pomoshch-dolzhny-...) принято решение передать данный проект на рассмотрение в Комиссию по этике и стандартам ФПА РФ. См. «АГ» «Утвержден порядок осуществления защиты профессиональных прав адвокатов» // https://www.advgazeta.ru/novosti/utverzhden-poryadok-osushchestvleniya-zashchity-professionalnykh-pr...
На состоявшейся 27 июня 2024 г. в рамках XII Петербургского международного юридического форума сессии «Профессиональные риски адвокатов» С. Г. Пепеляев сообщил о подготовленных «Пепеляев Групп» новых проектах стандартов по следующим направлениям: ценообразование и расчеты; ответственность; конфиденциальность; конфликт интересов // https://www.advgazeta.ru/novosti/kak-advokatu-minimizirovat-professionalnye-riski/; https://fparf.ru/news/fpa/vyyavit-riski-i-ikh-minimizirovat/). Эти проекты еще не опубликованы, в ФПА РФ не поступали. – Прим. ред.).
2 Мы с коллегами выявили несколько районных судов в Северо-Западном федеральном округе, в которых все судьи уголовной юрисдикции имеют опыт работы в силовых структурах. Статистика в этом направлении должна вестись, но в открытом доступе ее нет.