Признание вины – не приговор

Автор настоящей статьи делится опытом защиты своего доверителя, в отношении которого был вынесен незаконный приговор. Верховный Суд РФ кассационным определением от 10 июля 2019 г. № 16-УД19–7 удовлетворил кассационную жалобу адвоката Дмитрия Нестеренко в интересах осужденного Н. Дело в отношении последнего, возбужденное по п. «а», «г» ч. 2 ст. 242.1 УК РФ, прекращено за отсутствием в деянии состава преступления, признано право подзащитного на реабилитацию, он освобожден из-под стражи. Выводы Верховного Суда РФ и приведенный в статье материал по делу могут быть применимы по ряду категорий дел, в том числе по делам о репостах, разжигании межнациональной ненависти, делам в сферах компьютерной безопасности, авторских прав, правоотношений в социальных сетях.

Читайте также комментарии к данному материалу руководителя научно-исследовательской группы по внедрению информационных технологий в уголовное судопроизводство при НОЦ «Уголовно-правовая экспертиза» Никиты Меркулова и юриста АБ «Забейда и партнеры» Артема Саркисяна.

Суть дела

Подзащитного обвиняли в распространении «фильма для взрослых» через интернет посредством файлообменной программы «Shareaza», т. е. в совершении преступления, предусмотренного п. «а», «г» ч. 2 ст. 242.1 УК РФ. Молодой человек загрузил архив видеофайлов, не разбираясь в их составе, среди загруженного материала оказался запрещенный к раздаче контент. В тот момент в Дагестане отдел «К» проводил оперативное мероприятие – сбор образцов для сравнительного исследования. Среди прочих источников загрузки оказался IP-адрес оправданного в результате гражданина. По итогам мероприятия материал передали в следственный комитет по месту жительства. В первые часы нахождения в следственном комитете Н. написал явку с повинной, дал признательные показания.

В суде первой инстанции Н. признали виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «а», «г» ч. 2 ст. 242.1 УК РФ, и назначили ему 4 года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Апелляционной коллегией Волгоградского областного суда приговор первой инстанции оставлен без изменения.

Постановлением Президиума Волгоградского областного суда вышеуказанные приговор и апелляционное определение изменены: исключен из состава преступления,

предусмотренного п. «а», «г» ч. 2 ст. 242.1 УК РФ, такой квалифицирующий признак, как приобретение в целях распространения порнографических материалов.

На указанные судебные акты адвокатом Дмитрием Нестеренко подана кассационная жалоба, которая «со второго раза» передана с материалами дела уже заместителем председателя Верховного Суда РФ для рассмотрения в судебном заседании Cудебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ.

Аргументы государственного обвинения

В обоснование обвинения прокурор предоставлял ряд доказательств, среди которых:

• рапорт старшего оперуполномоченного о выявлении факта распространения видеоматериалов – запрещенного контента; постановление о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, в суд;
• постановление о проведении оперативно-розыскных мероприятий «наблюдение» и «сбор образцов для сравнительного исследования»;
• акт сбора образцов для сравнительного исследования, отражающий проведенное оперативное мероприятие по скачиванию запрещенного видеоконтента, с приложениями и фототаблицей;
• справка оператора связи о выделении подзащитному «ай пи» адреса в период времени, соответствующий проведению оперативно-розыскных мероприятий;
• заключение комплексной психолого-сексолого-искусствоведческой экспертизы, которой устанавливалось соответствие лиц, изображенных в видеоматериалах, определенному возрастному периоду, характер предоставленных видеозаписей с анализом содержания контента;
• заключение компьютерно-технической экспертизы, которой не установлено значимых для стороны обвинения обстоятельств;
• явка с повинной и протокол допроса клиента в качестве подозреваемого с признательными показаниями;
• показания сотрудников, проводивших оперативное мероприятие, понятых, эксперта.

Показания друзей и знакомых подсудимого, которые были даны в ходе судебного процесса, не принимались судом, а вместо этого оглашались показания, которые были даны в ходе предварительного следствия.

Примечательно, что выступление прокурора затронуло все аспекты уголовного дела, в том числе и оценку доказательств.

Позиция защиты

На протяжении предварительного следствия и судебного разбирательства стороной защиты привлекались эксперты, опрашивались свидетели, корректировался допрос после ознакомления с материалами дела, подавались ходатайства: об осмотре доказательств с участием на тот момент подозреваемого и защитника, о назначении экспертизы, допросе специалиста и приобщении заключения специалиста, об исключении из числа доказательств актов и «признательных» протоколов допроса явки с повинной, допросов свидетелей, истребовании информации о входящих/исходящих вызовах и «билингах» понятых и оперативных сотрудников.

Часть ходатайств была проигнорирована, что впоследствии стало серьезным процессуальным нарушением, отобразилось в жалобах защиты и принесло свои результаты. Заключение специалиста «в области компьютерных технологий», поданное через канцелярию суда и не принятое ко вниманию ни одной инстанцией, сыграло ведущую роль и изучалось Судебной коллегией Верховного Суда РФ.

Допрошенный в судебном процессе по инициативе стороны защиты руководитель следственного органа пояснил, что при допросе в качестве подозреваемого Н. следователь разъяснял, что в случае раскаяния ему будет избрана мера пресечения в виде подписки о невыезде. Данное обстоятельство послужило дополнительным основанием для заявления ходатайства об исключении протокола допроса подзащитного в качестве подозреваемого из числа доказательств обвинения.

Указанный объем работы сводился к доказательству отсутствия у оправданного лица умысла на распространение запрещенных видеороликов и опровержению иных доводов обвинения.

Именно новые показания Н. в совокупности с материалами, представленными защитой,

послужили основой оправдательной линии защиты, при этом в суде первой инстанции также прозвучали слова защиты о «частичном признании вины», без полноценного признания состава преступления – цели распространения материалов, что дало суду первой инстанции правовые основания применить смягчающие обстоятельства и назначить более мягкое наказание, чем просил прокурор.

Выводы ВС РФ, подтверждающие кассационные требования

1. Сославшись в приговоре на осведомленность Н. о том, что скачанные им файлы при помощи компьютерной программы могут быть скачаны иными пользователями сети «Интернет», имеющими доступ к данной программе, суд не дал оценки тем обстоятельствам, что, скачивая и храня файлы запрещенного контента на своем персональном компьютере, Н. не предлагал и не передавал их никому.

2. Доказательств, свидетельствующих о том, что видеофайлы действительно были распространены осужденным, т. е. получены третьими лицами в результате его целенаправленных действий, в материалах дела не содержится и в приговоре не приведено.

3. Само по себе то обстоятельство, что Н. было известно о том, что скачанные и сохраненные им на компьютер через программу файлы порнографического содержания могут быть скачаны другими пользователями сети «Интернет», не может свидетельствовать об умысле осужденного на их распространение.

4. Установив, что программа «Shareaza», являющаяся программой файлообменной сети,

позволяет пользователям локальной сети «Интернет», установившим на принадлежащие им компьютеры аналогичную программу, осуществлять скачивание и передачу файлов в свободном доступе, суд не привел доказательств, свидетельствующих о том, что файлы с порнографическими изображениями, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий, были распространены в результате умышленных действий осужденного, а не в результате использования программы, установленной на компьютере, которая автоматически передавала скачанные файлы.

5. Обнаружив в памяти компьютера, принадлежащего Н., материалы порнографического содержания, органы предварительного следствия ограничились лишь двумя файлами, скачанными в ходе проведения вышеуказанного оперативно-розыскного мероприятия. Имелись ли в памяти компьютера, а также в памяти внешних носителей, принадлежащих Н. и изъятых у него, еще и другие материалы с порнографическими изображениями несовершеннолетних и в каком количестве, не установлено. В связи с этим доводы Н. о том, что он специально не занимался скачиванием файлов с порнографическим изображением несовершеннолетних с целью их последующего распространения, не опровергнуты.

Кроме того, судом кассационной инстанции пересмотрены доказательства и дана правильная квалификация показаниям свидетелей. Так, суд первой инстанции дал оценку показаниям свидетелей – друзей подсудимого (на тот момент), перефразировав смысл их объяснений и использовав для подтверждения вины. Верховный Суд РФ, в свою очередь, переоценил показания свидетелей.

Таким образом, как указано Судебной коллегией по уголовным делам Верховного Суда РФ, суд первой инстанции не учел вышеперечисленные обстоятельства, которые могли существенно повлиять на его выводы о виновности Н., что повлекло за собой постановление им незаконного приговора. В свою очередь, судебная коллегия по уголовным делам и Президиум Волгоградского областного суда своевременно не выявили допущенные нарушения закона и не устранили их.

В результате, как указывалось выше, Верховный Суд РФ счел необходимым прекратить уголовное дело за отсутствием в деянии состава преступления. Всего подзащитный Н. с момента оглашения приговора суда первой инстанции и до его освобождения из колонии провел под стражей 512 дней.

Практический материал

В судебном процессе стороной защиты также обоснован факт отсутствия загрузки клиентом запрещенных материалов.

Основной вывод защиты по данному аспекту состоял в том, что «передача хеш-суммы¹ файла не означает передачу/раздачу самого файла другим пользователям», данный довод доказывался следующими аргументами.

1. Когда оперуполномоченный выбрал файл из хранилища пользователя с IP-адресом 777.77.77.77 (адрес изменен) и нажал в контекстном меню «Скачать сейчас», начался не процесс скачивания файла c указанного компьютера, а процесс поиска данного файла у других источников с целью ускорения загрузки файла и уменьшения нагрузки на общую сеть.

2. Программа «Shareaza» формирует запрос на Хаб² (HUB) / Узел (Ultrapeer) с указанием своего IP-адреса и хеш-суммы файла, который необходимо скачать. В ответ система получает IP-адреса различных клиентов, скачивающих или раздающих этот же файл. Далее клиенты соединяются друг с другом и обмениваются сегментами файла. Сегментирование файла (разделение на части) осуществляется с целью одновременного скачивания из различных источников и уменьшения нагрузки на пропускную способность клиентов.

3. Пользователь с IP-адресом 777.77.77.77 передал хеш-сумму файла. В сети Gnutella2 используется 32-значный SHA‑1. Для файла «Названия ролика 1.avi» хеш-сумма представляет собой строчку – SHA1: CQWJK7LIVFFLGUT JYC2U2VEZ76ZSTV7D4. В P2P-сетях значение хеш-суммы используется для проверки целостности данных (файлов), их идентификации и поиска.

Вопросы для компьютерно-технической экспертизы, подготовленные адвокатом и специалистом в сфере информационных технологий (в дальнейшем отображенные в материалах дела как недостаток доказанности вины):

а) Возможно ли установить время, затраченное на скачивание представленных на экспертизу файлов, основываясь на атрибутах файлов (временных метках):

• время создания (Created) – время создания файла;
• время изменения (Modified) – время изменения файла;
• время доступа (Accessed) – время доступа к файлу при условии, что файл был скачан при помощи программы «Shareaza» и записан на компакт-диск без каких-либо дополнительных действий с файлом, меняющих атрибуты файла (запуск, редактирование, копирование/перенос из папки в папку и т. д.)?

б) Может ли соответствовать значение атрибута файла «Created» (время создания файла) времени начала загрузки файла из сети «Интернет» на жесткий диск компьютера? Может ли соответствовать значение атрибута файла «Modified» (время

изменения файла) времени окончания загрузки файла из сети «Интернет» на жесткий диск компьютера?

в) Присутствуют ли в пиринговой сети³, использующей протокол «Gnuttela2», источники раздач файлов с названием «Названия ролика 1.avi» и «(Названия ролика 2)»? Если да, то в каком количестве? Какая скорость доступа к данным источникам раздач указанных файлов по данным ПО «Shareaza» (столбец «Скорость»)?

г) Каков принцип работы пиринговой сети, использующей протокол «Gnuttela2», при использовании ПО «Shareaza»? Как проходит процесс скачивания файла одновременно из нескольких источников? Как распределяется входящий трафик при одновременной загрузке из нескольких источников с разной скоростью раздачи (например, приоритет источнику с большой скоростью раздачи, приоритет ближайшему компьютеру и т. д.)?

д) Возможно ли, используя программу «Shareaza», выбрать для скачивания файл из списка общего доступа одного пользователя (компьютера), а фактически скачать этот файл полностью или частично с компьютера другого пользователя?

е) При каких обстоятельствах возможно сокращение расчетного времени скачивания файла размером 4 598 276 байт с 37 до 5 минут, при условии, что источников данных больше одного и у одного источника установлено ограничение скорости в 2048 байт в секунду на исходящий трафик?

ж) Возможно ли определить количество источников данных файла, скачанного при помощи программы «Shareaza», основываясь на показателях прогрессбаров⁴ программы «Shareaza»? Действительно ли количество цветов в прогрессбаре указывает на количество источников, с которых был скачан файл?

* * *

Выводы Верховного Суда РФ и приведенный в статье материал по делу могут быть применимы по ряду категорий дел, в том числе по делам о репостах, разжигании межнациональной ненависти, делам в сферах компьютерной безопасности, авторских прав, правоотношений в социальных сетях.

¹ Хеш-сумма файла – уникальный код, содержащий краткую информацию о файле, его целостности, содержании, позволяющий его идентифицировать программой.

² «Хаб» – сервер объединения и систематизации данных определенной сети.

³ Система связи компьютеров (объединение компьютеров, баз данных), основанная на равноправии участников такой связи, где каждый такой участник является как клиентом (пользователем), так и сервером.

⁴ Прогрессбар – панель отображения информации о ходе выполнения задачи, процесса скачивания.