Хранение с целью распространения

В настоящем комментарии к статье Дмитрия Нестеренко «Признание вины – не приговор» (см.: «АГ». 2019. № 21 (302)) автор освещает вопросы квалификации преступления по ст. 242.1 УК РФ, проблему достаточности доказательств и причины отмены решений нижестоящих судов и, анализируя судебное решение по делу из рассматриваемой категории, разъясняет, почему не согласен с мотивировкой вывода ВС РФ, и формулирует свой вариант аргументации данного вывода.

Верховный Суд РФ удовлетворил кассационную жалобу адвоката Дмитрия Нестеренко, отменил приговор суда первой инстанции, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Волгоградского областного суда и постановление Президиума Волгоградского областного суда. Уголовное дело в отношении подзащитного по п. «а», «г» ч. 2 ст. 242.1 УК РФ прекращено за отсутствием в деянии состава преступления, признано право на реабилитацию, подзащитный освобожден из-под стражи.

Прекращение уголовного дела с признанием за подзащитным права на реабилитацию в условиях нынешней правовой действительности большая редкость и несомненный успех для любого адвоката.

В связи с этим видится абсолютно правильным делиться историями своих побед, позволяя другим адвокатам выстраивать линию защиты с учетом опыта своих коллег.

Проанализировав указанные судебные решения вышестоящих судов в статье Дмитрия Нестеренко, рассмотрим наиболее значимые вопросы квалификации преступления по ст. 242.1 УК РФ, проблему достаточности доказательств и причины отмены решений нижестоящих судов.

Статья 242.1 УК РФ устанавливает уголовную ответственность за изготовление и оборот материалов или предметов с порнографическими изображениями несовершеннолетних.

Объективная сторона выражена в совершении одного из альтернативных действий, перечисленных в части первой анализируемой статьи: 1) изготовление; 2) приобретение; 3) хранение; 4) перемещение через государственную границу РФ; 5) распространение; 6) публичная демонстрация; 7) рекламирование материалов или предметов.

Статья 242.1 УК РФ представляет собой состав с альтернативной конструкцией. Следовательно, совершение любого альтернативного деяния влечет квалификацию деяния как оконченного преступления по данной статье. Если субъектом совершенно два альтернативных деяния, то, как уже не раз отмечалось, совокупности преступлений в этом случае не будет.

При этом, если совершено одно из действий, перечисленных в п. 1–4 ст. 242.1 УК РФ для образования состава преступления необходимо установление цели распространения, публичной демонстрации или рекламирования.

В теории уголовного права цель является факультативным элементом субъективной стороны. Однако если указание на цель преступления содержится в диспозиции статьи, то цель выступает обязательным признаком субъективной стороны, без установления которой исключается квалификация содеянного по данной статье УК РФ.

Таким образом, установления самого по себе факта хранения порнографических изображений несовершеннолетних недостаточно для наступления уголовной ответственности по ст. 242.1 УК РФ¹.

Чем же тогда может быть доказана цель распространения? Как показывает судебная практика по ст. 242.1 УК РФ, в большинстве случаев цель распространения при хранении материалов подтверждается самим фактом распространения порнографических материалов с изображением несовершеннолетних.

Так, А. был признан виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «а» ч. 2 ст. 242.1 УК РФ. При помощи своего мобильного телефона с доступом в сеть «Интернет» А., будучи зарегистрированным на сайте знакомств, вступил в переписку с ранее незнакомой ему Ф., зарегистрированной на данном сайте знакомств, а затем при помощи своего мобильного телефона отправил Ф. фотофайл порнографического характера с изображением несовершеннолетнего, не достигшего четырнадцатилетнего возраста, тем самым незаконно распространил его. Данный файл, который А. незаконно приобрел, хранил с целью распространения и распространил, после получения его адресатом стал доступен для просмотра и копирования Ф.²

Таким образом, в приведенном деле суд пришел к выводу, что установленный факт распространения того или иного видео с его предварительным скачиванием свидетельствует о хранении с целью распространения.

Мы согласны с выводом относительно того, что сам по себе факт распространения материалов свидетельствует о том, что предшествующее этому хранение материалов осуществлялось с целью их распространения.

Однако мы убеждены, что если хранение с целью распространения подтверждается исключительно фактом распространения, то при установлении того, что порнографические материалы с изображением несовершеннолетних не были распространены, квалификация деяния как хранение с целью распространения недопустима.

Согласно фабуле комментируемого дела П. осужден за хранение в целях распространения материалов с порнографическими изображениями несовершеннолетних, в том числе не достигших четырнадцатилетнего возраста, и за их распространение с использованием сети «Интернет».

При этом, как следует из постановления Президиума Волгоградского областного суда, факт распространения и, как следствие, факт хранения с целью распространения, выражается в том, что П. скопировал видеофайлы с порнографическими изображениями несовершеннолетних, поместив в память своего компьютера с использованием файлообменной системы «Shareaza», осознавая, что при активации приложения осуществляется раздача информационных материалов иным пользователям указанной программы³.

Иными словами, суд субъекта признал, что скачивание, загрузка материалов являются их распространением.

Указанный вывод видится абсолютно нелогичным, необоснованным и противоречащим закону и здравому смыслу.

На необоснованность указанной формулировки обратил внимание адвокат П. в своей кассационной жалобе: «судом не конкретизировано, посредством каких средств массовой информации в сети “Интернет” происходило распространение материалов с порнографическим содержанием».

Более того, мы убеждены, что даже при установлении того, что лицо осознавало, что при скачивании файлов происходит одновременная раздача информационных материалов иным пользователям (в данном случае это подтверждается явкой с повинной и протоколом допроса в качестве подозреваемого с признательными показаниями), согласиться с тем выводом, к которому пришел областной суд, нельзя, так как скачивание файла само по себе не может образовывать состав преступления, объективную сторону которого представляет распространение.

Верховный Суд РФ приходит к верному и справедливому выводу: «То обстоятельство, что П. было известно о сохранении скачанных на компьютер файлов порнографического содержания в программе, позволяющей другим пользователям скачивать данные файлы, само по себе не может свидетельствовать об умысле осужденного на их распространение…».

Однако указанный вывод очень спорно аргументируется: «…поскольку на момент скачивания им данных файлов они уже были распространены в сети «Интернет» и находились в свободном доступе».

Мы согласны с выводом Верховного Суда РФ, но абсолютно не согласны с его мотивировкой.

Нельзя признать правильным, что наличие того или иного порнографического материала с изображением несовершеннолетнего в свободном доступе позволяет лицу без страха уголовного преследования выкладывать в сеть аналогичное изображение и указанное не будет образовывать состава преступления исключительно потому, что по логике Верховного Суда РФ нельзя распространить то, что уже распространено.

Действительно, факт того, что П. знал о принципах работы файлообменника, в соответствии с которыми скачивание файла одновременно является его раздачей, не образует распространения.

Вместе с тем полагаем, что более правильной была бы следующая аргументация указанного вывода. Статья 242.1 УК РФ сконструирована законодателем по типу формального состава преступления, а поэтому характеризуется исключительно прямым умыслом.

В рассматриваемом же нами случае П. скачивал фильм именно для личного просмотра, а к распространению материалов относился безразлично. Такое сознательное допущение в силу положений ст. 25 УК РФ свойственно косвенному умыслу, поэтому в действиях П. отсутствует состав преступления, предусмотренный ст. 242.1 УК РФ.

Несмотря на то, что мы не согласны с мотивировкой Верховного Суда РФ, нельзя не отметить важность рассматриваемого кассационного определения, так как по одному только запросу «Shareaza» нам удалось найти более 30 обвинительных приговоров по ст. 242.1 УК РФ.

В завершение скажем, что вывод Дмитрия Нестеренко о том, что разъяснения Верховного Суда РФ могут быть применимы по обширной категории дел, в том числе по «репостам», разжиганию межнациональной ненависти, видится слишком оптимистичным и маловероятным.

¹ Указанный вывод подтверждается и в анализируемом далее кассационном определении Верховного Суда РФ от 10 июля 2019 г. № 16-УД19-7: «Если указанные материалы приобретаются и хранятся для личного просмотра, то состав преступления отсутствует».

² Приговор Кировского районного суда г. Красноярска по делу от 9 июля 2018 г. №1-242/2018.

³ Постановление от 5 декабря 2018 г. № 44у-157/2018.