Новые возможности

В № 6 (287) «АГ» вышла статья Анны Грищенковой «Международный коммерческий арбитраж. О том, почему стоит им заниматься», посвященная преимуществам третейского разбирательства и тем возможностям, которые предоставляет адвокатам и юристам без адвокатского статуса международный арбитраж. В настоящей статье проведен анализ современных процедур международного коммерческого арбитража, предполагающих целесообразность специализации адвокатов в этой области, новых возможностей специализации, преимуществ оговорки об институциональном арбитраже по российскому законодательству, сделан вывод о необходимости расширения механизма содействия российских государственных судов третейским судам.

Современные правила процедуры международного коммерческого арбитража открывают перед практикующими адвокатами широкие возможности использования их опыта и техник представления клиентских позиций в коммерческих спорах.

О специализации

Интересно, что, например, в Великобритании, одной из наиболее развитых стран в плане коммерческого арбитража, нет четкого разделения на чисто «арбитражных» и судебных специалистов ни среди солиситорских фирм Лондонского Сити, ни среди барристеров. Подразумевается, что опытный судебный адвокат, специализирующийся на коммерческих спорах, может одинаково хорошо представлять интересы клиентов как в гражданских процессах в коммерческом суде, так и перед арбитрами в коммерческом арбитраже. Это связано с рядом закономерностей развития международного арбитража последних 20–30 лет, сформировавших арбитражный «ландшафт», создающий для современного судебного адвоката по коммерческим делам возможность более гибко развивать свою карьеру.

Во-первых, примерно с 1980-х гг. XX в. международный арбитраж становится более «литигационным». Прежде всего, усложняется процедура подготовки дел к слушаниям в основном за счет более длительного и глубокого сбора и представления доказательств через процедуру disclosure или discovery, а также обмен объемными свидетельскими показаниями и экспертными заключениями.

Тактика адвокатов ответчика обжаловать юрисдикцию арбитров, если есть малейшие основания в ней сомневаться, а также заявлять отводы одному или нескольким арбитрам при наличии сомнений в их беспристрастности, становится как бы «знаком качества» западных специалистов в области международных споров. До того, как дело доходит до слушаний по существу, если стороны не заключают мировое соглашение, множество промежуточных процессуальных вопросов – от раскрытия доказательств до принятия обеспечительных мер или обеспечения издержек на арбитраж – проходят через мини-разбирательства с вынесением отдельных процессуальных решений. Естественно, это привело к существенному удорожанию и удлинению процедуры. Подготовка сложного международного дела к слушаниям занимает минимум 8–12 месяцев.

В то же время усложнение процедуры, отвечающее запросам крупных компаний, создало возможность для построения практик международных споров в крупных юридических фирмах сперва в США, а затем – в других странах, включая Россию, «выращивающих» поколения юристов, специализирующихся на международных делах, многие из которых затем становятся авторитетами в международном арбитраже, работают в качестве арбитров, обеспечивая его дальнейшее развитие и процветание¹.

Во-вторых, многие судьи, специализирующиеся на трансграничных коммерческих спорах, одновременно назначаются и работают арбитрами в коммерческом арбитраже, невольно внедряя в процедуру принципы доказывания, присущие современному англосаксонскому процессу. То же самое в еще большей степени касается английских барристеров, в особенности, наиболее опытной и квалифицированной их прослойки – королевских адвокатов (Queen’s Counsel), которые на склоне лет все чаще выбирают карьеру арбитра, используя весь свой опыт судебной работы для кейс-менеджмента международных споров. Важно отметить, что по результатам реформы законодательства об арбитраже российские судьи в отставке также получили возможность назначения в качестве арбитров.

В-третьих, несмотря на то, что арбитраж – негосударственный форум, являющийся результатом соглашения сторон, он может эффективно работать только при соответствующей защите и поддержке со стороны государственных судов, помогающих в назначении и отведении арбитров, сборе доказательств, принятии обеспечительных мер, а после вынесения решения – в приведении в исполнение или оспаривании решений, вынесенных с нарушением процедуры. Важно ориентироваться в актуальной судебной практике, касающейся международного арбитража в конкретной юрисдикции, чтобы при необходимости воспользоваться той поддержкой, которую может оказывать суд арбитрам, а также квалифицированно вести процесс, касающийся признания и приведения в исполнение либо оспаривания арбитражного решения.

В-четвертых, в современном арбитраже основной спор, как правило, развивается вокруг оценки доказательств. Изначально в более выигрышном положении оказывается та сторона, которая с первого дня после подписания и начала исполнения контракта начинает готовиться к возможным спорам, формируя с помощью юристов «арбитражный» файл с основными документами и перепиской сторон².

Представление интересов в международных арбитражных делах, как правило, не требует наличия допуска к адвокатской практике в месте арбитража. При этом место арбитража может отличаться от места проведения слушаний. Если стороны не предусмотрели иного своим соглашением, арбитры могут собраться в любом удобном месте для проведения совещания, заслушивания свидетелей, экспертов или сторон либо для осмотра товаров, другого имущества или документов (ч. 2 ст. 20 Федерального закона от 29 декабря 2015 г. № 382-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» (далее – Закон об арбитраже)).

По несложным делам или при рассмотрении разногласий по юрисдикции трибунала слушания могут не проводиться вовсе либо стороны соглашаются на слушания в режиме видеоконференции или по телефону. Таким образом, для арбитражного юриста поле деятельности – весь мир. Конечно, учитывая огромное количество арбитражей, проводимых ежегодно по всему миру, а также возрастающую сложность дел, юристы-международники, как правило, тяготеют к определенной специализации, например, по инвестиционным спорам, спорам в сфере поставок энергоносителей и т. д. Стиранию границ между специалистами разных стран способствует то, что современные правила арбитражных учреждений, например, Правила арбитража ICC, SCC, SIAC, МКАС, РАЦ и других, принимались примерно по одним и тем же стандартам, восходящим к Типовому закону UNCITRAL о международном коммерческом арбитраже и Регламенту UNCITRAL.

Развитие арбитражной специализации

Проведенная арбитражная реформа открыла новые возможности для развития арбитражной специализации российских адвокатов.

Созданы новые арбитражные учреждения с современными правилами рассмотрения коммерческих споров, а также отдельными правилами для корпоративных споров. При формировании состава арбитров стороны вправе назначить арбитром любое лицо из круга как российских, так и зарубежных специалистов, если, по мнению стороны, оно наилучшим образом подходит для рассмотрения дела, а также отвечает критериям независимости и беспристрастности и владеет языком арбитражного разбирательства.

Если дело рассматривает трибунал из трех арбитров, то с точки зрения выбора председательствующего арбитра важна не только квалификация в материально-правовой стороне дела и понимание специфических вопросов (например, условий INCOTERMS или правил биржевой торговли конкретным товаром), но и навыки кейс-менеджмента, поскольку именно на председательствующего арбитра ложится основная нагрузка по подготовке дела к рассмотрению, определению графика и отслеживанию его соблюдения, а также разрешению процедурных вопросов и разногласий между сторонами.

При планировании процесса доказывания позиции стороны, которую представляет адвокат в арбитраже, необходимо учитывать возможности, которые открывают перед сторонами Правила Международной ассоциации юристов по представлению доказательств в международном арбитраже 2010 г. (IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration 2010, далее – Правила). Данные Правила относятся к так называемому мягкому праву (soft law), которым стороны могут по своему согласию дополнить процедуру рассмотрения спора. Даже при отсутствии прямых отсылок к Правилам в арбитражном соглашении арбитры международного уровня, как правило, ссылаются на них как на авторитетный источник при разрешении спорных вопросов, связанных с доказательствами. «Репутация» Правил во многом объясняется тем, что они вобрали в себя наиболее передовые достижения техник доказывания как стран общего права, так и континентальных правовых систем. Правила содержат описание порядка доступа сторон и использования основных источников доказывания – документы, свидетели, эксперты и порядок получения и оформления информации, поступающей от каждого из них.

Использование Правил дает эффект только при наличии соответствующего опыта и понимания процесса и логики трансграничных споров (например, к чему ведет неявка свидетелей на слушания при условии представления ими письменных показаний). Правила – это не только преимущества, но и ответственность за принятые на себя обязательства, а также приказы трибунала в части раскрытия доказательств и др. Поэтому при отсутствии достаточного опыта и невозможности привлечь специалиста лучше избегать прямого согласия на их применение, опираясь на арбитражный регламент и решения арбитров по процедурным вопросам.

Третейская процедура, формат которой задан российским законодательством, позволяет использовать основные процессуальные инструменты гражданского процесса, например, рассмотрение споров со множеством сторон, привлечение третьих лиц в процесс, применение обеспечительных мер. Стороны арбитража могут внести определенные дополнения в процедуру, предусмотренную арбитражным регламентом, по взаимному согласию.

Большинство арбитражных регламентов предусматривают ускоренную процедуру, цель которой – рассмотреть спор в течение ограниченного времени, как правило, от 3 до 6 месяцев, без проведения дорогостоящих процедур доказывания, при минимальном объеме процессуальных бумаг, а также без устных слушаний (см., например, гл. 7 Арбитражного регламента РАЦ).

Преимущества оговорки об институциональном арбитраже по российскому законодательству

В заключение необходимо отметить преимущества, предоставляемые оговоркой об институциональном арбитраже по российскому законодательству, а именно – возможность обратиться в компетентный суд за содействием в получении доказательств (ст. 30 Закона об арбитраже, ст. 74.1 АПК РФ, ст. 63.1 ГПК РФ).

Третейский суд либо заинтересованная сторона с разрешения трибунала могут обратиться в арбитражный суд с запросом о содействии в получении не только документов в письменной форме, но и любых иных материальных носителей информации, которые могут содержать сведения в письменной и иной форме, например, материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и др. Учитывая, что в нашей деловой среде в определенной степени сохраняется ошибочное восприятие арбитражной процедуры как чего-то «необязательного», возможность обратиться за поддержкой в суд дает добросовестной стороне больше шансов истребовать нужную информацию у противоположной стороны, что может стать решающим для выигрыша спора. Возможность обращения за содействием к суду недоступна по арбитражам ad hoc.

Процессуальный закон не предусматривает процедуры оказания содействия третейским судам в получении свидетельских показаний, если свидетель, например, отказывается являться на слушания третейского суда. Вместе с тем в современных коммерческих спорах, особенно с иностранным элементом, свидетельские показания ответственных сотрудников компаний, бенефициаров бизнеса или сторон корпоративного конфликта – одно из главных средств установления истины. Иностранные арбитражные решения зачастую очень подробно анализируют «нестыковки» между письменными свидетельскими показаниями какого-то лица и его показаниями на перекрестном допросе на устных слушаниях, формируя вывод о том, позиция какой из спорящих сторон заслуживает поддержки.

Внедрение в наш гражданский процесс механизмов содействия государственных судов третейским судам в получении свидетельских показаний не только увеличит авторитет последних, но и значительно повысит их конкурентоспособность по сравнению с иностранными арбитражными институтами.

¹ См. подробнее: Dezalay Y., Garth B. Dealing in Virtue: international commercial arbitration and the construction of the transinational legal order. University of Chicago Press, 1996. Р. 100–113).

² Ращевский Е. Трансграничные споры. Этапы эффективного управления // Корпоративный юрист. 2017. № 10, № 12; 2018. № 1).