Ключевые нововведения

Институт субсидиарной ответственности подвергся существенной корректировке

Якушев Дмитрий

Адвокат АБ «Андрей Городисский и партнеры»

28 Июня 2019

Материал выпуска № 13 (294) 1-15 июля 2019 года.

С принятием Федерального закона от 29 июля 2017 г. № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон о несостоятельности (банкротстве) и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях», постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве», а также письма ФНС России от 16 августа 2017 г. № СА‑4–18/16148@ «О применении налоговыми органами положений главы III.2 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ» законодательство о банкротстве претерпело значительные изменения, в результате чего существенной корректировке подвергся институт субсидиарной ответственности и значительно расширились возможности кредиторов по выявлению и привлечению к ответственности фактических собственников бизнеса. Рассмотрим, как эти изменения повлияли на судебную практику и какие доказательства и аргументы могут использовать адвокаты в целях защиты своего доверителя.

Читайте также комментарии к данному материалу адвокат, партнера АБ «Плешаков, Ушкалов и партнеры» Елены Якушевой, главы практики M&A, банковского и финансового права юридической группы «Парадигма» Валерии Селивановой и Дмитрия Чернобель, юриста юридической группы «Парадигма».

Мгновенный эффект

Стоит отметить, что эффект от этих изменений был мгновенным: уже в конце 2017 г. наблюдался резкий рост числа поданных заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, а 2018 г. стал рекордным как по количеству лиц, привлеченных к ответственности, так и по взысканным с них суммам. По статистике Единого федерального реестра сведений о банкротстве, в 2018 г. суды удовлетворили более 30% поданных заявлений, что вдвое превышает аналогичный показатель за 2016 г.1 При этом общий размер взысканных сумм составил более 330 млрд руб. – в три раза больше, чем за 2017 г.

Законодателем расширен инструментарий, позволяющий кредиторам защитить свои интересы в ходе рассмотрения банкротных дел, в то время как руководители предприятий поставлены в условия, когда в случае банкротства они вынуждены доказывать экономическую целесообразность принятых ими решений. Особенности формирующейся в связи с этим судебной практики следует учитывать адвокатам в ходе работы по делам о привлечении к субсидиарной ответственности.

Необходимость реформирования института субсидиарной ответственности была вызвана главным образом тем, что прежнее регулирование не в полной мере обеспечивало защиту имущественных прав кредиторов. Большинство должников входят в процедуры банкротства без активов, и очень часто это происходит потому, что собственники бизнеса заранее готовятся к банкротству и заботятся о том, чтобы наиболее ценные активы компании не попали в конкурсную массу и не были проданы в ходе конкурсного производства для расчетов с кредиторами.

Нередко фактические руководители компаний при помощи сложной разветвленной корпоративной структуры и номинальных руководителей скрывают факт своего контроля над должником и своей ответственности за решения, которые привели к экономическим проблемам компании.

Связано это, прежде всего, с тем, что изменения законодательства о субсидиарной ответственности и складывающаяся судебная практика облегчили кредиторам задачу по выявлению теневых собственников бизнеса и доказыванию их вины в доведении компаний до банкротства.

Законодатель уточнил понятие контролирующего должника лица, закрепленное теперь в п. 1 ст. 61.10 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». Расширен круг лиц, которые в силу должностного положения могут определять действия должника. Ими являются генеральный директор, финансовый директор, главный бухгалтер, управляющая компания, ликвидатор, члены ликвидационной комиссии, члены исполнительных органов, акционеры, лица, уполномоченные действовать от имени должника по доверенности в силу нормативного правового акта или иного специального полномочия.

Другой важной особенностью изменений законодательства о банкротстве является возможность признать лицо контролирующим по иным основаниям, помимо тех, которые прямо указаны в Законе о банкротстве. Данное нововведение фактически делает неограниченным круг лиц, которые могут быть привлечены к субсидиарной ответственности. В группе риска теперь находится любое лицо, так или иначе оказывавшее влияние на принятие решений, негативно отразившихся на финансовом положении организации.

Именно это нововведение спровоцировало большое количество заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности в 2017–2018 гг., поскольку у кредиторов появился правовой механизм, позволяющий выявлять и привлекать к ответственности теневых бенефициаров, которые, по их мнению, довели должника до банкротства.

Оценка доказательств в судебной практике

В 2018 г. суды активно формировали практику привлечения к субсидиарной ответственности с учетом проведенной реформы. Адвокатам, представляющим интересы кредиторов в делах о несостоятельности, необходимо учитывать несколько ключевых позиций ВС РФ в целях доказывания опосредованного влияния на должника со стороны конечных бенефициаров.

В определении от 15 февраля 2018 г. по делу № А19–1677/2013 ВС РФ указал, что отсутствие прямых доказательств фактического контроля не может являться основанием для отказа в привлечении к субсидиарной ответственности. Суд отметил: контролирующее должника лицо заинтересовано в том, чтобы скрывать свой статус, поэтому оно может формально не иметь связи с должником, могут отсутствовать документы, прямо устанавливающие его статус руководителя и перечень его полномочий. Кроме того, ВС РФ обратил внимание на то, что у кредиторов не всегда имеется объективная возможность получить доказательства прямого контроля. Поэтому суды должны оценивать степень вовлеченности привлекаемого к ответственности лица в деятельность должника, значительность его влияния, исследовать совокупность согласующихся между собой косвенных доказательств такого влияния, оценивать их убедительность.

При этом в определении от 6 августа 2018 г. по делу № А22–941/2006 ВС РФ уточнил, что не всегда наличие косвенных доказательств о предполагаемом контроле над должником должно толковаться против ответчика. Доводы истца должны быть достаточно серьезными, т.е. ясно и убедительно с помощью согласующихся между собой косвенных доказательств подтверждать факт дачи ответчиком прямо либо опосредованно обязательных для исполнения должником указаний, которые стали причиной его банкротства.

Из приведенных позиций ВС РФ следует вывод, что, с одной стороны, адвокаты, защищающие интересы кредиторов, вправе строить правовую позицию по привлечению к субсидиарной ответственности на основе косвенных доказательств, с другой – адвокату необходимо учитывать, что косвенные доказательства должны быть выстроены в четкую систему, которая ясно и однозначно подтверждала бы, что именно недобросовестные действия ответчика привели компанию к банкротству. ВС РФ также указал на признаки, по которым может быть выявлена подконтрольность должника, а именно: должник и контролирующее его лицо совершают синхронные действия в отсутствие к тому объективных экономических причин; эти действия противоречат экономическим интересам должника, ведут к существенному приросту имущества контролирующего лица и не могли бы иметь место ни при каких иных обстоятельствах, кроме как при наличии подчиненности одного другому.

ВС РФ отметил, что если в результате недобросовестного вывода активов из имущественной сферы должника некое третье лицо прямо или косвенно получает выгоду, именно это лицо, с высокой степенью вероятности, является контролирующим должника, именно оно инициирует его недобросовестное поведение и формирует волю к выводу активов. В этом случае на это лицо должна быть возложена обязанность доказать либо наличие разумных экономических оснований получения выгоды, либо отсутствие таковой.

В постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 19 марта 2017 г. по делу № А50–12566/2015 наглядно видны признаки контроля, на которые указал ВС РФ. Единственный участник должника перераспределил финансовые потоки таким образом, что денежные средства аккумулировались на счетах других подконтрольных ему предприятий, минуя расчетный счет должника. Со счетов этих организаций он оплачивал расходы по содержанию имущества должника, в то время как на расчетный счет самого должника денежные средства не поступали, что не позволяло налоговому органу взыскать задолженность. В этом деле прослеживается синхронность действий должника и третьих лиц, ухудшение финансового положения должника с одновременным необоснованным увеличением активов на стороне других компаний должника. Бенефициар группы компаний намеренно разделил центры прибыли и убытков, доведя одну из своих компаний до банкротства, и в связи с этим был привлечен судом к ответственности.

Такая схема применима также недобросовестными заемщиками, которые после прекращения обслуживания кредита в преддверии банкротства могут аккумулировать поступающие от контрагентов денежные средства на счетах других подконтрольных им предприятий с целью сделать невозможным взыскание задолженности с должника. Денежные средства могут перемещаться внутри консолидированной группы взаимозависимых лиц путем использования кредитных договоров, договоров займа с целью концентрации долговой нагрузки на одном из предприятий.

В постановлении Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 апреля 2018 г. по делу № А36–3571/2015 наблюдается еще один случай выявления «теневого» руководителя. В данном деле один из участников общества снимал денежные средства с расчетного счета на основании подписанных им же банковских чеков. Суд признал наличие у него контроля над обществом, поскольку участник имел доступ к расчетному счету и распоряжался активами. Таким образом, при наличии у арбитражного управляющего доступа к бухгалтерии должника необходимо обращать внимание на движение денежных средств, основания платежей с целью выявления возможных сомнительных операций в пользу третьих лиц.

Основанием для привлечения к ответственности является не только возможность давать указания, которые приводят к банкротству должника, но и факт извлечения выгоды из его незаконного и недобросовестного поведения. Ярким примером привлечения к субсидиарной ответственности по такому основанию служит определение Арбитражного суда г. Москвы от 8 февраля 2018 г. по делу А40–27176/15, оставленное в силе апелляционным судом. Суд привлек к субсидиарной ответственности в солидарном порядке генерального директора должника и генерального директора аффилированной с должником компании, поскольку оба этих лица ранее осуществляли длительную совместную трудовую деятельность в нескольких организациях. Генеральный директор должника необоснованно перечислял денежные средства компании, подконтрольной своему бывшему сослуживцу, который при этом в компании-банкроте занимал должность финансового директора. Суд, установив наличие в прошлом служебных связей генеральных директоров, признал их совместный контроль над должником и привлек обоих к субсидиарной ответственности.

В постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2019 г. по делу № А40–131425/16 также наглядно прослеживаются синхронные, не имеющие экономического смысла действия должника и контролирующего лица, извлечение контролирующим лицом необоснованной выгоды за счет недобросовестного поведения должника. В целях уклонения от уплаты налогов ООО «Альянс» (должник) выводило денежные средства, полученные от заключенных государственных контрактов, через аффилированные и подконтрольные организации («фирмы-однодневки»), которые в итоге попадали на счета ООО «Векша Плюс».

В ходе судебного разбирательства суды установили, что руководители ООО «Альянс» и ООО «Векша Плюс» являлись супругами, руководитель ООО «Векша Плюс» занимала руководящие должности в цепочке организаций, через которые выводились денежные средства из ООО «Альянс» в ООО «Векша Плюс», а ООО «Векша Плюс» фактически не вело хозяйственную деятельность. С учетом этих обстоятельств суды установили, что генеральный директор ООО «Векша Плюс», наряду с ее мужем (генеральным директором должника), является контролирующим лицом, необоснованно получившим выгоду за счет вывода активов должника.

Важно обратить внимание на то, что в целях доказывания контроля над должником со стороны третьего лица адвокаты, среди прочего, могут использовать и свидетельские показания. В качестве яркого примера, где была эффективно задействована совокупность косвенных доказательств и свидетельских показаний, является дело № А04–2898/2015 о банкротстве ООО «Атон» (постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 2 ноября 2018 г.).

ООО «Атон» продавало сырье по заниженной стоимости единственному контрагенту, который являлся также участником должника. Налоговый орган, заподозрив должника в получении необоснованной налоговой выгоды, провел выездную проверку, в ходе которой установил, что рабочие места руководителя должника, главного бухгалтера и иных сотрудников располагались в офисе участника должника. Кроме этого, в рамках рассмотрения дела о привлечении к субсидиарной ответственности судом, по ходатайству конкурсного управляющего, были допрошены в качестве свидетелей бывшие руководители и сотрудники должника, которые указали, что фактически должником руководил генеральный директор участника, с ним согласовывались все ключевые решения, вплоть до приема на работу сотрудников.

Таким образом, на основе материалов выездной налоговой проверки, свидетельских показаний бывших руководителей и работников должника суд установил, что генеральный директор участника должника являлся конечным бенефициаром группы компаний и был ответственным за доведение ООО «Атон» до банкротства.

Номинальный руководитель

Другим важным изменением законодательства о банкротстве является введение понятия номинального руководителя. В соответствии с п. 6 постановления Пленума ВС РФ № 53 – это руководитель, формально входящий в состав органов должника, но не осуществляющий фактическое управление. Закон о банкротстве предоставляет возможность номинальному руководителю снизить размер субсидиарной ответственности в случае, если он укажет на фактически контролирующее должника лицо или поможет выявить скрытое от кредиторов имущество. Этот механизм можно считать аналогом «сделки со следствием» в уголовном праве.

При этом важно отметить содержащуюся в указанном пункте оговорку, согласно которой такой руководитель в любом случае считается контролирующим лицом, а потому не может быть освобожден от субсидиарной ответственности полностью. Суд должен оценивать степень его содействия в установлении «теневого» руководителя и поиске имущества и снижать размер ответственности, исходя из этого.

Данная позиция находит отражение в судебной практике. Арбитражный суд Челябинской области в определении от 7 апреля 2016 г. по делу № А76–23547/2013 отказал в привлечении к субсидиарной ответственности номинального руководителя должника, поскольку в ходе рассмотрения дела он раскрыл информацию о реальном собственнике бизнеса и его недобросовестных действиях, которые привели к банкротству. Суд апелляционной инстанции оставил в силе указанное определение.

Однако постановлением от 26 июля 2018 г. суд кассационной инстанции отменил судебные акты нижестоящих судов и направил дело на новое рассмотрение. Таким образом, суд применил подход, установленный в п. 6 постановления Пленума ВС РФ № 53, и указал на недопустимость полного освобождения номинального руководителя от ответственности.

Споры уйдут в экономическую плоскость?

Следует отметить, что в целях защиты руководителей компаний по делам о привлечении к субсидиарной ответственности адвокаты могут ссылаться и представлять доказательства того, что их доверителями предпринимались все необходимые меры для восстановления платежеспособности предприятия и что банкротство вызвано не зависящими от них внешними обстоятельствами.

В качестве примера можно привести определение ВС РФ от 29 марта 2018 г. по делу № А12–18544/2015. Суд установил, что руководством должника предпринимались меры для финансовой стабилизации предприятия, отменил судебные акты нижестоящих судов и указал на то, что при новом рассмотрении дела суду первой инстанции необходимо оценить, насколько эти меры были экономически оправданными и своевременными.

Таким образом, существует вероятность того, что споры о привлечении к субсидиарной ответственности станут все больше уходить в экономическую плоскость. При подготовке правовых позиций по защите доверителей адвокатам необходимо будет оценивать экономическую обоснованность деловых решений менеджмента, а это, по всей видимости, потребует проведения соответствующих экономических и бухгалтерских судебных экспертиз.

Позитивный момент изменений банкротного законодательства заключается в том, что недобросовестным собственникам бизнеса теперь будет намного сложнее скрыться за ограниченной ответственностью предприятия или номинальными руководителями. Закон о банкротстве предоставляет кредиторам широкие возможности для установления конечного бенефициара с точки зрения доказывания степени его влияния на должника. В то же время в силу того, что, как было показано, руководителям станет труднее доказывать факт наступления несостоятельности предприятия в силу объективных экономических причин, а не вследствие их недобросовестных действий, граница между недобросовестностью и рисковым характером предпринимательской деятельности может быть несколько размыта.