В настоящей статье автор заостряет внимание на неурегулированности в Уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации (далее – УПК РФ) правовой процедуры вызова адвоката для допроса в качестве свидетеля на досудебной стадии, неопределенности в вопросе об исполнении в случае обжалования в апелляционном порядке судебного решения, разрешающего следователю допросить свидетеля-адвоката, указывает на необходимость для адвоката учитывать профессиональные риски, связанные с возможностью последующего вызова для допроса в качестве свидетеля или опроса.

Рассматривая в рамках своих полномочий обращения адвокатов в связи со сложной этической ситуацией, я не перестаю удивляться разнообразию казусов, возникающих из-за вызовов адвокатов для опроса или допроса в качестве свидетеля, что обусловлено в том числе недостаточной правовой определенностью в регулировании этого вопроса. В данном материале расскажу о трех ситуациях, основанных на обращениях адвокатов в АП Ставропольского края за разъяснениями в текущем году, по результату рассмотрения которых мною предлагаются в том числе некоторые рекомендации общего характера.

Неурегулированность в УПК РФ правовой процедуры вызова адвоката для допроса в качестве свидетеля на досудебной стадии

Ранее (в своих публикациях в «АГ»¹) я уже обращал на это внимание. Теперь, с учетом конкретной ситуации, полагаю возможным дать некоторые рекомендации о том, как действовать адвокату в случае, если ему стало известно о вынесенном судебном решении, разрешающем его допрос, в том числе и при попытке допроса до рассмотрения дела судом апелляционной инстанции в случае обжалования адвокатом такого решения.

Напомню, что согласно п. 3 ст. 8 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее – Закон об адвокатуре) проведение оперативно-разыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката допускается только на основании судебного решения.

В соответствии с определениями Конституционного Суда Российской Федерации (далее – Конституционный Суд РФ) от 11 апреля 2019 г. № 863-О и от 6 июня 2019 г. № 1507-О (основная и дополнительная жалобы граждан Зубкова Владимира Владимировича и Крупочкина Олега Владимировича на нарушение их конституционных прав положениями ст. 38, 88, 113, 125 и ч. 1 ст. 152 Уголовно-процессуального кодекса РФ…) допрос адвоката допускается только на основании судебного решения. При этом п. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре пользуется приоритетом как норма закона, специально предназначенная для регулирования соответствующих отношений, поскольку для защиты прав и законных интересов отдельных категорий лиц она устанавливает дополнительные гарантии, обусловленные их особым правовым статусом.

Таким образом, материальная часть данной дополнительной гарантии, связанной с адвокатской тайной, является достаточно ясной. Чего не скажешь о процессуальной составляющей. Именно последнее зачастую приводит к различным «нештатным» ситуациям.

Например, с достаточной степенью определенности не разрешен вопрос о необходимости (или возможности) участия самого адвоката, подлежащего допросу в качестве свидетеля, в судебном заседании при рассмотрении ходатайства следователя.

Описанный в недавней публикации «АГ» случай является яркой иллюстрацией того, к чему приводит такая неопределенность. В данном случае следователь, не уведомивший адвоката о подаче в суд ходатайства о получении разрешения на его допрос и достоверно не проинформировавший адвоката о принятом решении (равно как и суд, принявший решение о разрешении на допрос адвоката в его отсутствие), фактически создал условия, при которых правомерность действий следователя (по вызову на допрос) для адвоката, мягко говоря, не была очевидной. В результате сначала адвокат был доставлен к следователю приводом, а затем эти же обстоятельства (однократной неявки к следователю) стали основанием для вынесения судом решения о наложении на адвоката штрафа на основании составленного следователем протокола.

Из постановления суда (о наложении на адвоката штрафа) следовало: 15 апреля 2025 г. следователь получил судебное разрешение на допрос адвоката в качестве свидетеля; в связи с получением данного разрешения защитнику 16 апреля 2025 г. через адвокатскую палату направлена повестка о необходимости явки для допроса 18 апреля 2025 г. к 17 час. в указанное место его проведения; установлено, что свидетель-адвокат не явился для проведения следственного действия в названные место, дату и время; 24 апреля 2025 г. следователем осуществлен привод свидетеля-адвоката и произведен его допрос; 12 мая 2025 г. следователем составлен протокол о неисполнении свидетелем процессуальной обязанности.

По смыслу закона (ст. 56, 111, 113, 188 УПК РФ) уважительность причин неявки лица на допрос исключает применение мер процессуального принуждения для обеспечения явки (привод и т. д.).

Между тем судебное решение от 15 апреля 2025 г., разрешающее допрос адвоката в качестве свидетеля, было принято в его отсутствие, что в контексте предмета данного судебного разбирательства (о наложении денежного взыскания за неявку для допроса) как минимум предполагало предоставление следователем доказательств осведомленности адвоката-свидетеля о данном решении до 17 час. 18 апреля 2025 г. Однако таких доказательств суду представлено не было. Кроме того, впоследствии решение суда от 15 апреля 2025 г. (разрешающее допрос) адвокатом обжаловано, в том числе и в связи с несоблюдением следователем и судом процессуального порядка получения разрешения на допрос адвоката. Направление повестки о явке свидетеля-адвоката для допроса через адвокатскую палату (именно на эту повестку ссылается в решении суд) не основано на положениях ч. 2 ст. 188 УПК РФ, а посему не является надлежащим способом уведомления свидетеля о необходимости явки для исполнения процессуальных обязанностей участника уголовного судопроизводства. Согласно ч. 4 ст. 21 УПК РФ требования, поручения и запросы прокурора, руководителя следственного органа, следователя, органа дознания и дознавателя, предъявленные в пределах их полномочий, установленных УПК РФ, обязательны для исполнения всеми учреждениями, предприятиями, организациями, должностными лицами и гражданами. Между тем полномочия следователя, изложенные в ст. 38 УПК РФ, не предполагают его право требовать от соответствующего лица либо организации исполнения действий, выходящих за пределы их компетенции. В данном случае Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации предусмотрен как порядок извещения участников процесса, так и меры процессуального воздействия в случае неисполнения лицом его процессуальных обязанностей. Адвокаты не состоят в трудовых отношениях с адвокатской палатой, являясь независимыми профессиональными советниками по правовым вопросам (ст. 2 Закона об адвокатуре), а адвокатская палата – в силу полномочий, определенных ст. 29 Закона об адвокатуре и Уставом, – не обязана уведомлять адвокатов о необходимости явки для проведения процессуальных действий. Таким образом, очевидно, что обеспечение явки адвоката для участия в процессуальных действиях к полномочиям адвокатской палаты не относится. Соответственно, повестка должна была направляться следователем непосредственно адвокату и быть получена им до проведения следственного действия (17 час. 18 апреля 2025 г.). Однако подобных обстоятельств судом не установлено.

Судом также не учтено, что в связи с неявкой свидетеля-адвоката к 17 час. 18 апреля 2025 г. для допроса следователем было принято постановление о его приводе (ст. 113 УПК РФ), который был исполнен 24 апреля 2025 г. Более никаких повесток о необходимости явки свидетеля для допроса следователем не направлялось, иных процессуальных действий с участием свидетеля-адвоката не планировалось. Однако 12 мая 2025 г. следователем составлен протокол о наложении на свидетеля-адвоката денежного взыскания за те же действия (неявка для допроса без уважительной причины), ставшие ранее основанием для вынесения постановления о приводе и его реализации.

Часть 2 ст. 111 УПК РФ предусматривает три вида самостоятельных мер процессуального принуждения: обязательство о явке, привод, денежное взыскание. Каждое из них может быть применено к свидетелю, не исполняющему процессуальные обязанности. Применение в данном случае к свидетелю меры процессуального принуждения в виде привода (с учетом ее реализации) в полной мере предотвратило допущенное, по мнению следователя, неисполнение свидетелем процессуальной обязанности: допрос был произведен. При таких обстоятельствах последующее применение следователем за те же действия (неявка 18 апреля 2025 г. для допроса в качестве свидетеля) к свидетелю-адвокату денежного взыскания как минимум требовало дополнительного обоснования, поскольку такое дублирование ответственности свидетеля за однократную неявку выглядит явно избыточным, не вызванным процессуальной необходимостью. Тем не менее какого-либо допустимого обоснования применения к свидетелю двойной меры ответственности за те же действия (бездействие) в протоколе, составленном следователем, а также в судебном постановлении не приведено.

Остается уповать, что апелляционная инстанция Ставропольского краевого суда (либо вышестоящая судебная инстанция) примет указанные доводы, изложенные в апелляционной жалобе адвоката на названное судебное решение, отменив его и прекратив производство по делу.

Повторюсь, на сегодняшний день совершенно очевидно (см. определения Конституционного Суда РФ от 11 апреля 2019 г. № 863-О и от 6 июня 2019 г. № 1507-О), что действия следователя по обеспечению явки адвоката для допроса без судебного решения о разрешении такового – априори незаконны.

В данном случае следователь не сразу (сначала была неудачная попытка вызвать адвоката для допроса без судебного решения), но все-таки пошел правильным путем («забыв», правда, уведомить адвоката о направлении ходатайства в суд). Вызывая адвоката для допроса в качестве свидетеля, следователь исходил из того, что тот мог быть очевидцем совершения лицом (являющимся доверителем адвоката, но в ином уголовном судопроизводстве) деяния, обстоятельства совершения которого им (следователем) расследуются. Допрос показал, что это не так и очевидцем адвокат не был.

Отмечу, что сам по себе факт допроса адвоката в уголовном деле в качестве свидетеля по выдвинутому его доверителю обвинению в рамках другого судопроизводства не является безусловным основанием для его отвода в качестве защитника того же лица в ином уголовном деле (см. ст. 72 УПК РФ, ст. 6 Закона об адвокатуре), если данные уголовные дела не объединены в одно судопроизводство в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Соответственно, в рассматриваемом случае участие адвоката в уголовном деле (в отношении его доверителя в рамках иного судопроизводства) в качестве свидетеля не являлось допустимым основанием для его отвода из другого уголовного дела, в котором он исполняет функции защитника. Тем не менее обращавшийся за разъяснением адвокат в данном случае все же опасался последующего (после допроса в качестве свидетеля в ином судопроизводстве) отвода от участия в деле как защитника, а такая достойная лучшего применения настойчивость следователя как минимум давала ему повод для беспокойства.

Кроме того, адвокат, который не был участником судебного заседания при рассмотрении ходатайства следователя (о разрешении на допрос адвоката), был лишен возможности высказать свое отношение к возможному допросу, заблаговременно посоветоваться по данному вопросу с доверителем и вовремя обратиться в палату за разъяснением. В данном случае, учитывая, что адвокат в действительности не был свидетелем инкриминируемого его подзащитному в другом деле деяния, – он мог обсудить с доверителем возможность допроса, в том числе без судебного решения, поскольку права доверителя самим фактом допроса адвоката не могли быть нарушены.

Ну а дальнейшие действия следователя по применению к свидетелю-адвокату штрафа за неявку (после осуществления привода и проведения допроса) в условиях, когда после получения согласия суда на допрос адвоката была допущена лишь однократная неявка (даже не вникая в вопрос об уважительности/неуважительности причин неявки), имеют все признаки произвола. Согласно ст. 9 УПК РФ в ходе уголовного судопроизводства не допускается принятие решений, унижающих честь и достоинство участников уголовного судопроизводства. На мой взгляд, необоснованное решение следователя о приводе адвоката-свидетеля (без надлежащего уведомления о полученном судебном разрешении на его допрос) и последующее наложение на него штрафа при описанных обстоятельствах не только являются избыточными с процессуальной точки зрения, но и посягают на честь и достоинство адвоката.

Однако всего этого могло не быть, если бы процедура вызова адвоката для допроса в качестве свидетеля была урегулирована УПК РФ и предусматривала обязательное уведомление следователем (или судом) подлежащего допросу адвоката о возможности участия в судебном заседании.

Неопределенность в вопросе об исполнении в случае обжалования в апелляционном порядке судебного решения, разрешающего следователю допросить свидетеля-адвоката

Следователь в данной ситуации исходит из общего понимания ст. 165 УПК РФ, предполагающего немедленное вступление судебного акта в силу, несмотря на возможность его обжалования². Есть и противоположное мнение, основанное на необходимости применения исключения в связи с дополнительной гарантией лица, обладающего профессиональным свидетельским иммунитетом, поскольку преждевременный допрос адвоката в качестве свидетеля, в том числе основанный на отмененном впоследствии решении суда, может повлечь такие связанные с нарушением адвокатской тайны негативные последствия, которые в дальнейшем исправить уже не получится³.

Если исходить из буквального толкования ч. 1 ст. 391 УПК РФ, то адвоката можно допрашивать только по истечении срока обжалования либо после принятия одобряющего решения судом апелляционной инстанции. В связи с этим приведенное Конституционным Судом РФ⁴ (в Определении от 11 апреля 2019 г. № 863-О) обоснование необходимости самого по себе предварительного судебного контроля (при вызове адвоката для допроса на досудебной стадии), на мой взгляд, применимо и к ситуации с предполагаемой возможностью допроса адвоката до вступления решения суда (разрешившего данную процедуру) в законную силу, поскольку в случае отмены этого решения апелляционной инстанцией преждевременный допрос может повлечь ровно те же последствия, что и допрос в отсутствие судебного контроля вообще.

Тем не менее, исходя из практической целесообразности (незачем, на мой взгляд, создавать рисковые ситуации там, где этого можно избежать) и с учетом объективной реальности, адвокату, получившему сведения о наличии судебного решения, разрешающего его допрос, следует ориентироваться на то, что требование следователя о явке для допроса носит законный характер, и не игнорировать его (во избежание возможных мер процессуального принуждения). А в случае обжалования указанного судебного решения адвокату необходимо довести данную информацию (об обжаловании судебного решения, разрешившего допрос адвоката) до следователя и ходатайствовать об отложении следственного действия до рассмотрения судебного акта в апелляции. При отказе следователя в удовлетворении ходатайства об отложении или его нерассмотрении вовсе – следует обжаловать данное действие (бездействие) должностного лица, в том числе в рамках ст. 125 УПК РФ, а в протоколе (при попытке допроса) указать на невозможность принятия решения о возможности дачи показаний до рассмотрения апелляционной жалобы на судебное решение, разрешающее допрос адвоката, поскольку иное может повлечь для него дисциплинарное преследование ввиду нарушения фундаментальной (основополагающей) профессиональной обязанности сохранения адвокатской тайны.

Продолжение в следующем номере.

¹ Трубецкой Н. Некоторые проблемы, связанные с вызовом адвоката для допроса (опроса) в уголовном судопроизводстве, и варианты их решения // «АГ». 28 мая 2024 г. // ; Он же: Допросить нельзя приостановить // «АГ». 15 июня 2021 г. //

² См. п. 18 Постановления Пленума ВС РФ от 1 июня 2017 г. № 19 «О практике рассмотрения судами ходатайств о производстве следственных действий, связанных с ограничением конституционных прав граждан (статья 165 УПК РФ)», в котором указано, что апелляционное обжалование постановления о производстве следственного действия не приостанавливает его исполнение.

³ Постановление Пленума ВС РФ от 1 июня 2017 г. № 19 было принято еще до вынесения КС РФ Определения от 11 апреля 2019 г. № 863-О (далее – Определение КС № 863-О) и уже по этой причине в нем не могли быть учтены особенности новой процедуры. Между тем возможность отступления от общего правила (о неприостановлении производства процессуального действия) для некоторых процедур прямо следует из того же п. 18 (абз. 2) Постановления Пленума ВС от 1 июня 2017 г. № 19 (где речь идет о судьбевещественных доказательств). Такое отступление продиктовано простой логикой: если уничтожить вещдоки до вступления решения суда в силу, то в случае последующей отмены обжалованного решения их уже не вернешь. Так и в случае отмены решения судом апелляционной инстанции – «раздопросить» адвоката уже не получится.

⁴ «Последующий судебный контроль зачастую не способен восстановить нарушенное право доверителя на юридическую помощь: ни признание протокола допроса недопустимым доказательством, ни возвращение отведенному адвокату статуса защитника, ни привлечение следователя к ответственности не могут восполнить урон, нанесенный данному конституционному праву, при том что разглашенная адвокатская тайна уже могла быть использована стороной обвинения в тактических целях» (см. Определение от 11 апреля 2019 г. № 863-О).