6 НОВАЯ АДВОКАТСКАЯ ГАЗЕТА

ТЕМА:

адвокатская тайна

права адвоката

Свидание в СИЗО с подзащитным: Уроки и тревоги

Генри Резник ВИЦЕ-ПРЕЗИДЕНТ ФПА РФ

Недавно Квалификационная комиссия и Совет Адвокатской палаты г. Москвы признали дисциплинарным проступком дей- ствия адвоката Д., которая на свидании со своим подзащитным, содержащимся под стражей, получила от него тетрадь с записями и вынесла ее за пределы следственного изолятора. Адвокату было объявлено предупреждение. Дисциплинарное дело Д. вызвало неоднозначную реакцию в профессиональном сообществе. Но при написании данной статьи мной движет в первую очередь не желание полнее развернуть мотивировку заключения КК и решения САП Москвы – данный дисциплинарный сюжет заставляет вновь системно проанализировать гарантии конфиденциальности общения адвоката с подзащитным в следственной тюрьме. ТАК ПЕРЕПИСКА ИЛИ НЕ ПЕРЕПИСКА? Обеспечение конфиденциальности сведений, сообщенных адвокату его клиентом, является необходимой составляющей права пользоваться профессиональной юридической помощью и предусматривается в качестве одного из основных прав человека в целом ряде международно-правовых актов. В полном соответствии с ними отечественное законодательство закрепляет право всех лиц, задержанных и заключенных под стражу, иметь свидание с защитником наедине и конфиденциально – как в УПК РФ (п. 3 ч. 4 ст. 46; п. 9 ч. 4 ст. 47), так и в Федеральном законе «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых» (ст. 18) (далее – Закон). Но в последнем Законе имеется также ст. 20 «Переписка», редакция которой сохраняется неизменной с момента его принятия в 1995 г. Она- то и стала, и не перестает быть проблемной для обеспечения конфиденциальности свиданий адвоката с подзащитным. Статья эта, обязывая администрацию места содержания под стражей проверять всю переписку подозреваемых, обвиняемых, не содержит ограничений на цензуру корреспонденции, адресованной защитнику. Сразу же обнаружились расхождения в толковании данной статьи адвокатами и сотрудниками следственных изоляторов. Представители адвокатского сообщества исходили из того, что достижение цели свиданий – выработки позиции защиты по уголовному делу – предполагает форму не только устного консультирования, но и письменного общения – обмена проектами про- цессуальных документов, показаний, допросов свидетелей и экспертов, вопросов привлекаемым специалистам, ходатайств, заявлений и т.п. Следовательно, ст. 20 не распространяется на адвокатов и они не входят в категорию «иных лиц», с которыми, наряду с родственниками, подо- зреваемым и обвиняемым разрешается вести подцензурную переписку. Для сотрудников ФСИН абсолютно приоритетнаиная цель – обеспечить изоляцию и предотвращение правонарушений в местах содержания под стражей. А в этом нет полной уверенности, если не знакомиться с запи- сями заключенного, который тот передает защитнику. Посему никакой привилегии за адвокатами не признавалось и они рассматривались как «иные лица» или «лица, находящиеся на свободе» (ст. 32 Закона). Длительное время какое-либо авторитетное – аутентичное или судебное – толкование проблемной нормы отсутствовало, и шло «перетягивание каната»: адвокаты, ссы- лаясь на профессиональную тайну, отказывались показывать администрации изолятора записи подзащитных, та обращалась в адвокатские коллегии, затем в палаты, требуя наказания «нарушителей», ну, а по резонансным делам, тем более с политической подкладкой, адвокаты досматривались, тексты прочитывались и изымались. Несмотря на то что критика ст. 20, как не согласующейся с конституционным правом каждого задержанного или заключенного под стражу пользоваться помощью адвоката и международными нормами о правах человека, все настойчивее зазвучала в научной литературе и со стороны ЕСПЧ (постановление от 9 октября 2008 г. по делу «Моисеев против России», § 248), реальная надежда обрести определенность в вопросе конфиденциального общения адвоката с подзащитным появилась только в связи с принятием КС РФ к рассмотрению жалоб граждан Д.Р. Барановского, Ю.Н. Волохонского и И.В. Плотникова о проверке конституционности положений ст. 20 и 21 Закона. Увы, полной ясности постановление КС от 29 ноября 2010 г. № 20-П по данному делу в понимание проблемной нормы не внесло. Более того, породило новые сложности в ее применении. ДАЛИ И ТУТ ЖЕ ОТНЯЛИ КС фактически установил рассогласованность ст. 20 Закона с конституционным правом на квалифицированную юридическую помощь, но не признал противоречащей Конституции РФ, сделав итоговый вывод о необходимости применять ее в соответствии с выявленным в своем постановлении конституционно-правовым смыслом. Эта позиция в данном случае была явно недостаточной. Опираясь на предписания Конституции РФ, Конвенции о защите прав человека и основных свобод, международные обязательства Российской Федерации, с учетом практики Европейского суда по правам человека, КС разъяснил, что «цензура переписки подозреваемых и обвиняемых, содержащихся под стражей, с избранными ими адвокатами (защитниками) может иметь место лишь в исключительных случаях (выделено мной. – Г.Р.), при наличии у администрации места содержания под стражей обоснованных подозрений в злоупотреблении правом со стороны адвоката и в злонамеренном его использовании со стороны лица, которому оказывается юридическая помощь». Однако это давно ожидавшееся разъяснение КС было перечеркнуто КОРОТКО fparf.ru Новый учебник по адвокатуре Вышло из печати второе – перера- ботанное и дополненное – издание учебника «Адвокатура», подготовленного преподавателями кафедры адвокатуры и нотариата Московского государственного юридического университета им. О.Е. Кутафина. Авторы учебника – президент ФПА РФ, доктор юридических наук, профессор Юрий Пилипенко, вице-президент ФПА РФ, кандидат юридических наук, доцент Светлана Володина, доктор юридических наук, профессор Анатолий Кучерена. Ответственный редактор издания – Юрий Пилипенко. Учебник охватывает все основные темы учебной юридической дисциплины, предусмотренные Федеральным государственным образовательным стандартом высшего профессионального образования по направлению подготовки 030900 «Юриспруденция» (квалификация (степень) «бакалавр»). Цитируемые в издании положения нормативных актов приведены по состоянию на 15 октября 2017 г. В учебнике излагаются общие положения об адвокатуре и адвокатской деятельности в Российской Федерации, включающие понятие, принципы и правовое регулирование адвокатуры, ее организационную структуру, основные положения профессиональной этики адвоката. Рассматриваются особенности оказания адвокатом различных видов юридической помощи, приводятся подробные сведения из истории становления и развития российской адвокатуры. Учебник включает два раздела: «Общие положения об адвокатуре и адвокатской деятельности в России» и «Особенности оказания адвокатом различных видов юридической помощи». Юрием Пилипенко написаны гл. 1 «По- нятие, принципы и правовое регулирование адвокатуры» и гл. 3 «Основные положения Кодекса профессиональной этики адвоката» первого раздела, Светланой Володиной – гл. 2 «Организационная структура адвокату- ры» и гл. 4 «История становления и развития российской адвокатуры» первого раздела, Анатолием Кучереной – гл. 1 «Оказание адвокатом помощи в уголовном процессе», гл. 2 «Деятельность адвоката в гражданском судопроизводстве» и гл. 3 «Оказание адвокатом иных видов юридической помощи» второго раздела. Все главы учебника состоят из нескольких параграфов, после каждого из которых приводится перечень контрольных вопросов и заданий для самопроверки. Кроме того, в каждую главу включен список реко- мендованной литературы. www.yourpress.ru № 3 (260) ФЕВРАЛЬ 2018 г. 7 БОЛЬШЕ НОВОСТЕЙ НА advgazeta.ru права адвоката им же буквально в следующей фра- зе: «Что касается переписки подозреваемых и обвиняемых, содержащихся под стражей, с адвокатами, которая осуществляется с нарушением порядка, установленного названным Федеральным законом и предусматривающего, что любая переписка указанных лиц – как подлежащая, так и не подлежащая цензуре – осуществляется только через администрацию места содержания под стражей, то в случае выявления такого нарушения соответствующая корреспонденция безусловно должна подвергаться цензуре (выделено мной. – Г.Р.), поскольку ее адресатами (или получателями) могут быть лица, содержащиеся в учреждениях, исполняющих наказание, переписка с которыми осуществляется только с разрешения лица или органа, в производстве которых находится уголовное дело, либо родственники и иные лица, переписка с которыми подлежит цензуре». Здесь возникает серия вопросов. Прежде всего привлекает внимание легкость, с которой КС превратил переписку адвоката с подзащитным, подлежащую цензуре только в исключительных случаях, в сплошь подцензурную по одному лишь факту их непосредственного письменного общения на свидании. Во-вторых, для чего администрации интересоваться перепиской, если отсутствуют обоснованные подозрения в ее злонамеренном использовании? В-третьих, зачем адвокату, к которому в ходе свидания сотрудниками СИЗО не предъявлялось никаких претензий, информировать их о том, что общение с подзащитным проходило не только в устной, но и письменной форме? Далее, какая полезная цель достигается – особенно с учетом специфики уголовного судопроизводства с его процессуальными сроками, нередко пресекательными, – если на письменные сообщения обвиняемого по уголовному делу распространить порядок, предусмотренный ст. 21 Закона для «предложений, заявлений и жалоб», рассматриваемых администрацией и направляемых по принадлежности не позднее трех дней с момента их подачи? Наконец, постановление КС не устранило неопределенности в понимании понятия «переписка». Совсем не очевидно, что она охватывает получение адвокатом подписи подзащитного на внутренних документах адвокатского образования (соглашениях, отчетах, счетах), обеспечивающих оказание юридической помощи. Из сказанного следует, что одно только формальное расхождение письменного общения на свидании в СИЗО с правилами, содержащимися в ст. 20 Закона, даже в ее нынешнем конституционно-правовом истолковании, само по себе не обязательно должно влечь признание в действиях адвоката состава дис- циплинарного проступка. Оценка поведения адвоката с позиции п. 1 ст. 10 Кодекса профессиональной этики адвоката – «закон и нравственность в профессии адвоката выше воли доверителя» – требует при рассмотрении дисциплинарного производства учета конкретных обстоятельств происшествия. ДИСЦИПЛИНАРКА АДВОКАТА Д. Признание в действиях адвоката Д. этического нарушения обусловили два обстоятельства. Первое. Характер обвинения подзащитного – террористический акт (ст. 205 УК РФ). В оценке данного обстоятельства КК и САП руководствовались подходом и стандартами ЕСПЧ (далее – Суд). Отстаивая право адвоката на конфиденциальное общение с клиентом, находящимся под стражей, Суд все же допускает некоторые ограничения их контактов по делам о терроризме и организованной преступности (наркотики, оружие). Эти ограничения не должны быть чрезмерными, лишающими заключен- ного самой возможности получить эффективную юридическую помощь, но в то же время могут диктоваться не только установленными фактами злоупотреблений со стороны защиты, а, как выразился ЕСПЧ, «следовать из природы обвинения против него» (постановление от 25 июня 2013 г. по делу «Ходорковский и Лебедев против России», § 628). В другом пункте данного постановления (§ 641) Суд обосновывает свой вывод о неоправданности вмешательства властей в конфиденциальность общения заявителей с адвокатами в том числе и тем, что они «не были крайне опасными (преступниками), чьи методы и признаки совпадают с террористическими». В постановлении от 5 июня 2001 г. по делу «Эрдем против Германии» Суд признал правомерным и не противоречащим Конвенции контроль, который был установлен за перепиской заключенного, обвиняемого в терроризме, со своим адвокатом. Суд согласился с тем, что в данном случае исключение из общей нормы о конфиденциальности корреспонденции между заключенным и защитником оправдывалось «опасностью терроризма в любой его форме». При этом была принята во внимание ограниченность введенного контроля: заключенному запрещалось переда- вать защитнику письменные материалы, но он мог свободно общаться с ним в устной форме и доводить до его сведения любую информацию. Второе. Блокнот, переданный обвиняемым защитнику, содержал записи не только на русском, но и на иностранном (узбекском) языке, которым адвокат Д. не владела. Объяснения, что это была выдержка из Корана, КК и САП сочли неубедительными. При таких обстоятельствах Совет посчитал, что у него нет оснований разойтись в оценке данного дисциплинарного производства с подходом ЕСПЧ к ряду дел с обвинениями в терроризме. ПЕРСПЕКТИВЫ ЕСПЧ и КС РФ постоянно подчеркивают, что задачи национального законодательства – обеспечивать должный баланс между защитой индивидуальных прав и публичных интересов. Выявив дефектность ст. 20 и 21 Закона о содержании под стражей, но не признав их неконституционными, КС тем не менее в своем постановлении (п. 2.3) прозрачно намекнул федеральному законодателю на желательность коррекции этих статей именно для закрепления такого разумного баланса конституционно значимых ценностей, конкурирующих прав и законных интересов. Но указанные статьи продолжают существовать в первозданном виде, предусмотренный ими порядок переписки с отсутствием указания на привилегированный характер материалов защиты легитимизован КС. Не считаться с этим адвокатское сообщество не может. Создать единый алгоритм действий адвоката для сохранения тайны письменного общения на тюремном свидании затруднительно. Но некоторые рекомендации на сей счет рискну высказать. Ныне существует практически полная привилегия для записей по уголовному делу самого адвоката. Вот почему общее правило – это вынос адвокатом из стен СИЗО только текстов, выполненных собственной рукой. Рука заключенного должна присутствовать в случаях действительной необходимости. К ним, как представляется, относятся: а) подпись на соглашении об оказании юридической помощи, заключаемом самим подзащитным; б) одобрение условий соглашения на защиту, заключенного иным лицом; в) подписание счета о выполнении адвокатом работы для выплаты возна- граждения; г) отказ от обжалования приговора и иных судебных решений; д) соображения по сложным юридически и фактически делам – экономическим и иным, связанным со специальными познаниями, – где обвиняемому принадлежит ведущая роль в разработке позиции защиты. Как выше отмечалось, совсем не очевидно, что первые четыре сюжета подпадают под понятие «переписка». С учетом выявленного в постановлении КС конституционно- правового смысла ст. 20–21 Закона, полагаю, что нуждается в толковании содержащийся в них текст «переписка через администрацию места содержания под стражей». Вряд ли для привилегированных материалов защиты он должен пониматься только как пересылка в запечатанных конвертах. В случае если сотрудники следственного изолятора, не имея никаких оснований подозревать адвоката в злоупотреблении правом на защиту, из чистого любопытства вдруг поинтересуются, не выносит ли он какие-либо записи заключенного, вполне разумно устно проинформировать администрацию о наличии составляющих адвокатскую тайну материалов. Словом, думаю, здесь есть пространство для работы Совета ФПА и Комиссии по этике и стандартам. Презумпция добросовестности адвоката должна укрепиться в законода- тельстве и правоприменении. КОРОТКО advgazeta.ru Неделя «АГ» 31 января. Европейский Суд в очередной раз высказал позицию о необходимости сохранения баланса между защитой авторитета судебной власти и защитой свободы слова (постановление по делу «Чеферин против Словении»), признав штраф адвокату за неуважение к суду нарушением свободы выражения мнения. Эксперты «АГ» отметили, что постановление продолжает линию Европейского Суда на признание допустимыми критических высказываний адвоката против стороны обвинения, в частности, экспертов – государственных служащих. ЕСПЧ счел, что спорные высказывания были сделаны заявителем в ходе судебного разбирательства, в котором он выступал в качестве защитника обвиняемого. Постоянно возражая против экспертных заключений, которые имели важное значение при осуждении его подзащитного, адвокат ставил своей целью добиться смены экспертов, и единственным способом для достижения этой цели было вызвать недоверие к действующим экспертам. 30 января. Специалисты Института права и публичной политики помогут адвокату АП Чувашской Республики Александру Николаеву подготовить жалобу по поводу неполной оплаты защиты по назначению в Конституционный Суд РФ. Они подключились к решению этого вопроса после публикации в «АГ». Александр Николаев обратился к коллегам с просьбой помочь ему в формулировании доводов жалобы в КС РФ в связи с ситуацией, в которой оказался, поскольку она затрагивает интересы всех без исключения российских адвокатов. Изначально его подзащитный находился под подпиской о невыезде, поэтому юридическая кон- сультация предоставлялась в офисе адвоката. Но суд отказался оплачивать консультации, мотивировав это тем, что действующим законодательством предусмотрена оплата адвокатам, участвующим в уголовном судопроизводстве по назначению суда, только дней участия при ознакомлении с делом и дней участия в ходе судебных заседаний, но не консультаций. Заявле- ние о выплате вознаграждения за защиту интересов осужденного, в том числе и за оказание юридической помощи в виде консультаций, проведенных в СИЗО, в ходе апелляционного рассмотрения дела было удовлетворено в полном объеме. 26 января. АП Еврейской автономной области сообщила о том, что спустя полтора года после возбуждения прекращено уголовное дело в отношении адвоката палаты в связи с отсутствием в его действиях состава преступления. Правоохранительные органы усмотрели криминал в его обращении к председателю суда с просьбой направить резонансное уголовное дело его подзащитного, председателя Собрания депутатов Биробиджанского района, на рассмотрение конкретного судьи, который, как полагал защитник, вынесет действительно законное решение. Адвокат выразил благодарность всем, кто его поддерживал, – адвокатам Еврейской автономной области и Хабаровского края, президенту АП ЕАО Татьяне Болотовой и президенту ФПА РФ Юрию Пилипенко, который в связи с его делом обратился к руководству Следственного комитета РФ и Генеральной прокуратуры РФ. 23 января. Верховный Суд Республики Мордовия удовлетворил апелляционную жалобу президента АП Рес- публики Мордовия Александра Амелина на решение суда, которым адвокатский статус «адвоката в бандане» Сергея Наумова был восстановлен. Апелляционная инстанция признала, что Совет АП РМ обоснованно пришел к выводу о грубом нарушении КПЭА и применил соответствующую ему меру дисциплинарного взыскания в виде прекращения адвокатского статуса Сергея На- умова. «Суд разобрался, что мы его наказали не только за внешний вид, но и за срыв судебного заседания, за неисполнение требований председательствующего, за пререкание с ним, за то, что он нарушил право своего подзащитного на защиту, отказавшись выполнять требования председательствующего судьи, который предложил переодеться и предоставить на это необходимое время. А также за то, что он не признал в своих действиях нарушения норм КПЭА и Закона об адвокатской деятельности и заявлял Совету АП и Квалификационной комиссии, что не намерен ничего менять в своем поведении – он отказался снять бандану и заявил, что это бренд его адвокатского кабинета», – прокомментировал для «АГ» решение ВС РМ Александр Амелин.