Нет единого подхода

С 1 января 2017 г. действует новый порядок одобрения крупных сделок и сделок с заинтересованностью. 26 июня 2018 г. Пленум ВС РФ принял постановление № 27 «Об оспаривании крупных сделок и сделок с заинтересованностью» (далее – Постановление № 27), которое разъяснило отдельные вопросы применения реформированного корпоративного законодательства. Пленум ВС РФ воспринял позиции ВАС РФ, не потерявшие актуальность и не противоречащие новому законодательству, добавил новые подходы и в п. 30 закрепил, что разъяснения ВАС РФ, изложенные в постановлении Пленума ВАС РФ от 16 мая 2014 г. № 28 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью» (далее – Постановление № 28), которые формально признаны утратившими силу, применяются к сделкам, совершенным до 1 января 2017 г. К сделкам, совершенным после указанной даты, применяются разъяснения, отраженные в Постановлении № 27. Однако суды не всегда руководствуются этим разграничением. О противоречивой практике применения Постановления Пленума ВС РФ о крупных сделках и сделках с заинтересованностью Кирилл Коршунов ЮРИСТ АДВОКАТСКОГО БЮРО «ЛИНИЯ ПРАВА»

Несмотря на то что Пленум ВС РФ в Постановлении № 27 во многом воспроизвел ранее высказанные правовые позиции, содержащиеся в том числе Постановлении № 28, некоторые разъяснения действительно являются новеллами. Одна из причин, по которым Постановление № 27 было воспринято положительно, состоит в том, что оно адаптировало судебную практику к прошедшей реформе корпоративного права. К примеру, один из соавторов публикации1 , посвященной оспариванию экстраординарных сделок, Александр Кузнецов, отмечает, что после реформы старые разъяснения ВАС РФ, которые были даны применительно к старой редакции закона, вносили путаницу, и было не вполне понятно, следует ли ими руководствоваться после 1 января 2017 г. Такую же позицию высказал другой соавтор указанной статьи Евгений Губин. Пленум ВС РФ в Постановлении № 27 воспринял позиции ВАС РФ, которые не потеряли актуальность и не противоречили новому законодательству, добавил новые подходы и в п. 30 закрепил, что старые разъяснения ВАС РФ, изложенные в Постановлении № 28, формально признанные утратившими силу, применяются к сделкам, совершенным до 1 января 2017 г. К сделкам, совершенным после указанной даты, применяются разъяснения Пленума ВС РФ, отраженные в Постановлении № 27. В целом суды следуют данному разграничению (например, постановления Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 октября 2018 г. по делу № А56-86229/2016, от 4 октября 2018 г. по делу № А21- 4494/2016). Однако иногда суды применяют новые позиции ВС РФ к сделкам, которые совершены до 1 января 2017 г. Например, в одном деле оспаривался договор, заключенный в 2010 г., и дополнительное соглашение к нему, заключенное в 2011 г. Участник ссылался на то, что об оспариваемой сделке он узнал в 2015 г. из выписок из ЕГРП и именно с этого момента необходимо исчислять срок исковой давности. Суд отклонил данный вывод и указал, что участник должен был узнать об оспариваемой сделке на ближайшем годовом собрании участников. Данная позиция действительно содержалась в п. 5 Постановления № 28 и подлежала применению в указанном деле. Однако суд сослался не на нее, а на подп. 4 п. 3 Постановления № 27, в соответствии с которым участник считается осведомленным о совершении сделки более года назад, если он длительное время не участвовал в общих собраниях участников и не запрашивал информацию о деятельности общества2. Несмотря на то что в описанном выше конкретном случае ссылка на новые разъяснения не привела к принятию неправильного решения (поскольку позиция о том, что участник признается осведомленным о сделке после следующего за сделкой годового собрания участников была закреплена в подлежащем применению Постановлении № 28), к использованию новых разъяснений к старым отношениям, особенно в вопросах исковой давности и распределения бремени доказывания, необходимо подходить достаточно осторожно. Истец вполне резонно может рассчитывать на одни правила исчисления срока исковой давности, на которые имел все основания ориентироваться при подаче иска, а при рассмотрении дела узнать, что они не будут применяться. Кассационные суды исправляют ошибки нижестоящих судов, игнорирующих новые разъяснения. В деле № А34-11207/2017 суды первой и апелляционной инстанций признали недействительной крупную сделку и указали на то, что она не может быть отнесена к сделкам, совершаемым в процессе обычной хозяйственной деятельности. Однако суд кассационной инстанции указал, что нижестоящие суды не учли новое разъяснение, подлежащее применению в данном деле (оспариваемая сделка совершена 1 мая 2017 г.): по умолчанию любая сделка признается совершенной в процессе обычной хозяйственной деятельности, пока истцом не доказано иное. Истец не привел таких доказательств, поэтому оснований для признания сделки крупной отсутствуют. Порой суды ссылаются сразу на оба постановления, если они не противоречат друг другу. Так, например, сделал Суд по интеллектуальным правам в постановлении от 1 ноября 2018 г. по делу № А40-223439/2017. БРЕМЯ ДОКАЗЫВАНИЯ Особого внимания заслуживают позиции Верховного Суда РФ, касающиеся распределения бремени доказывания3 , а именно факта совершения сделки в процессе обычной хозяйственной деятельности. Как известно, для того чтобы признать сделку крупной, необходимо доказать, что сделка отвечает одновременно двум критериям: количественному и качественному. Количественный критерий был многим знаком по старой редакции законов об обществах с ограниченной ответственностью и акционерных обществах. Качественный критерий был введен в ходе реформы корпоративного законодательства и заключается втом, что сделка должна выходить за пределы обычной хозяйственной деятельности. Подробно он описан в п. 9 Постановления № 27. Ранее Пленум ВАС РФ высказывал позицию, что бремя доказывания того, что сделка совершена в процессе обычной хозяйственной деятельности, возлагалось на ответчика (п. 6 Постановления № 28). Верховный Суд РФ в целях защиты добросовестных участников гражданского оборота перераспределил бремя доказывания и указал, что по умолчанию любая сделка признается совершенной в процессе обычной хозяйственной деятельности, пока не доказано иное. Бремя доказывания обратного лежит на истце. Такой подход соответствует принятому принципу распределения рисков: последствия реализации риска должны возлагаться на того, кто сможет с меньшими издержками, но более эффективно его минимизировать. Тогда у такого «лучшего носителя риска» будет больше стимулов для предотвращения реализации риска, причем с меньшими транзакционными издержками, чем у стороннего лица. Поскольку информация о типичной деятельности общества и ее масштабе находится в локусе контроля самого общества, а не его контрагента, то именно на общество должен возлагаться контроль за тем, какие сделки совершаются в процессе обычной хозяйственной деятельности, а какие нет. Однако, учитывая асимметричность информации, скорее всего, у миноритарного акционера не будет достаточных сведений о деятельности общества, особенно при недобросовестности менеджмента, скрывающего информацию. С такой ситуацией столкнулся Арбитражный суд Новосибирской области в деле № А45-37170/20174, в котором участник оспаривал крупную сделку, совершенную обществом, но не мог доказать совершение сделки за пределами обычной хозяйственной деятельности общества. Однако подобная ситуация произошла не вследствие его пассивной процессуальной позиции. Наоборот, он всячески пытался получить необходимую информацию и обращался в общество с требованием предоставить ему документы о деятельности общества. После отказа в этой просьбе участник истребовал документы в судебном порядке, однако на руки реально их не получил, поскольку общество не исполнило данное решение. Из-за этого на общество был наложен судебный штраф. Также общество неоднократно привлекалось к ответственности за нарушение правил созыва, подготовки и проведения общих собраний участников, а также незаконный отказ или уклонение от созыва общего собрания. При таких фактических обстоятельствах суд отошел от правила распределения бремени доказывания, установленного в п. 9 Постановления № 27. Поскольку истец лишен возможности предоставить доказательства того, что общество совершило оспариваемую сделку за пределами обычной хозяйственной деятельности из-за недобросовестных действий общества, то суд презюмировал этот факт доказанным. Учитывая, что контрагент являлся еще и аффилированным с обществом лицом, то вместе им бы не составило труда опровергнуть этот вывод: предоставить доказательства, опровергающие эту презумпцию и свидетельствующие о том, что сделка совершена в процессе обычной хозяйственной деятельности. Поскольку такие доказательства не были предоставлены, суд признал сделку недействительной. Другим разъяснением Пленума ВС РФ № 27, на которое обращалось особое внимание, является определение правил распределения бремени доказывания наличия у сделки признаков крупной сделки или www.yourpress.ru № 03 (284) ФЕВРАЛЬ 2019 г. 11 БОЛЬШЕ НОВОСТЕЙ НА advgazeta.ru корпоративное право сделки с заинтересованностью, а также отсутствия надлежащего одобрения сделки (п. 18 и п. 27 Постановления № 27). Согласно новым правилам бремя доказывания того, что сделка является крупной или обладает признаками заинтересованности, возлагается на истца. Такая позиция выводится из того, что закон по общему правилу не устанавливает обязанность третьего лица по проверке того, является ли соответствующая сделка крупной для его контрагента (или сделкой с заинтересованностью) и была ли она надлежащим образом одобрена. Третьи лица, полагающиеся на данные ЕГРЮЛ о лицах, уполномоченных выступать от имени юридического лица, обычно вправе исходить из наличия у них полномочий на совершение любых сделок. На это теперь прямо обращено внимание в Постановлении № 27. Несмотря на то что приведенные разъяснения о распределении бремени доказывания можно назвать новеллами, тем не менее они сохраняют преемственность с ранее высказанными позициями. Например, с позицией, изложенной в п. 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации». Заведомая осведомленность контрагента презюмируется Верховным Судом РФ только в случае, если сам контрагент, контролирующее его лицо или подконтрольное ему лицо является участником общества или контролирующего лица общества или входит в состав органов общества или контролирующего лица общества. Однако ничто не запрещает истцу предоставлять иные доказательства того, что для контрагента порок сделки должен был быть очевиден. Осведомленность о наличии у сделки признаков сделки с заинтересованностью может предполагаться, если контрагент по сделке проводит обязательную идентификацию конечных бенефициаров своих клиентов. Интересную позицию по этому вопросу высказал Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 12 сентября 2018 г. по делу № А71-23447/2017. Он указал, что банк, принимая поручительство от общества за другую компанию, подконтрольную конечному бенефициару одного из участников поручителя, должен был быть осведомлен о наличии у сделки признаков сделки с заинтересованностью и запросить у поручителя решение об одобрении сделки. Для того чтобы прояснить эту позицию, ниже приведены некоторые фактические обстоятельства спора. В обществе‑1 было два участника-юридических лица с долями 49% (участник А) и 51% (участник Б). Мажоритарный участник участника Б (гражданин Х) являлся председателем совета директоров общества‑1, а также мажоритарным участником (90%) и генеральным директором другого общества – общества‑2. Обществу‑1 был открыт счет в банке. Общество‑2 обратилось в тот же банк с просьбой выдать банковскую гарантию, а в качестве обеспечения исполнения своих обязательств по банковской гарантии предоставило поручительство от общества‑1. Участник А обратился с иском к банку об оспаривании поручительства. Суд удовлетворил иск и признал, что банк должен был быть осведомлен о наличии у сделки признаков сделки с заинтересованностью. Согласно установленному ЦБ РФ порядку открытия счетов, обслуживая счет общества‑1, банк должен был провести обязательную идентификацию клиента и установить его бенефициарного владельца. Учитывая структуру владения, банк должен был выявить, что бенефициарным владельцем поручителя (общества‑1) и бенефициарным владельцем принципала по гарантии (общество‑2) является одно и то же лицо – гражданин Х. Гражданин Х – прямой бенефициар общества‑2, поскольку владеет 90% его долей, и косвенный бенефициар (через участника А, который владеет 51% долей общества‑1) общества‑1. Более того, в рамках обязательной идентификации банк должен был установить, что гражданин Х является председателем правления общества‑1 и генеральным директором общества‑2. При таких обстоятельствах суд пришел к выводу, что для банка должна была быть очевидна заинтересованность гражданина Х в выдаче поручительства, и поэтому он должен был проверить соблюдение порядка совершения сделки с заинтересованностью. КОЛИЧЕСТВЕННЫЙ И КАЧЕСТВЕННЫЙ КРИТЕРИИ КРУПНОСТИ СДЕЛКИ В п. 13 Постановления № 27 разъяснено, что при определении наличия у сделки количественного критерия крупности необходимо исходить из всей суммы платежей за период действия договора. Если же срок действия договора не определен, то принимается во внимание сумма платежей за год. Данное новшество было положительно встречено, например, соавторами упомянутой публикации Евгением Губиным и Дмитрием Степановым5. Однако другой соавтор Светлана Чеховская отметила, что это разъяснение является излишним, учитывая введение качественного критерия крупности. По ее мнению, достаточно сложно представить договоры, предусматривающие обязанность производить периодические платежи, в качестве экстраординарных сделок. Все это было актуально для сделок, совершаемых по правилам старой редакции законов. В подтверждение доводов Светланы Чеховской можно привести в пример решение Арбитражного суда Новосибирской области от 21 сентября 2018 г. по делу № А45- 8871/2018. В указанном акте суд установил, что хотя сумма платежей по договору превышает 25% от стоимости активов, но она не является экстраординарной и совершена в процессе обычной хозяйственной деятельности. Однако есть и противоположные примеры. В решении от 30 октября 2018 г. по делу № А45-37170/2017 Арбитражный суд Новосибирской области, установив, что сумма периодических выплат по договору превышает 25% стоимости активов общества, пришел к выводу о наличии у нее и качественного критерия: за последний год у общества был большой убыток, а совершенная сделка не предполагала получение прибыли. Поэтому заключение такого договора может привести к прекращению деятельности общества, что соответствует разъяснению качественного критерия в п. 9 Постановления № 27. К сожалению, в судебной практике пока не опробованы многие интересные, но менее заметные новшества. Например, не встречались пока случаи взыскания убытков с лиц, не исполнивших обязанность подготовить заключение о крупной сделке (п. 10 Постановления № 27). Также неизвестна пока реакция судов на п. 15 Постановления № 27, в котором предусматривается возможность члена совета директоров отказаться от своих полномочий, письменно уведомив общество до заседания совета директоров6. Кроме того, пока неизвестно, будут ли суды при определении того, чьи голоса не должны учитываться в ходе голосования об одобрении сделки с заинтересованностью, расширять понятие подконтрольных организаций (п. 23 Постановления № 27). Было бы достаточно странно, когда при голосовании не учитывались бы голоса лиц, подконтрольных заинтересованному лицу, но учитывались бы голоса его близких родственников. 1 Оспаривание экстраординарных сделок: новые разъяснения Верховного Суда. Шиткина И., Губин Е., Степанов Д., Кузнецов А., Чеховская С., Сергеев А., Терещенко Т., Громов А., Каплоухий М., Карнаков Я., Казакова М., Чупрунов И. // СПС «КонсультантПлюс». 2 Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 31 августа 2018 г. по делу № А15-1506/2016. 3 См. например: Оспаривание экстраординарных сделок: новые разъяснения Верховного Суда. 4 Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 30 октября 2018 г. по делу № А45-37170/2017. 5 См.: Оспаривание экстраординарных сделок: новые разъяснения Верховного Суда. 6 Ранее возможность прекращения полномочий отдельного члена совета директоров, а не всего состава была дискуссионной. Так, например, М.В. Телюкина указывала, что досрочно можно прекратить полномочия только одновременно всех членов совета директоров, а не какого-то конкретного члена членов совета (см.: Телюкина М.В. Комментарий к Федеральному закону «Об акционерных обществах» // СПС «КонсультантПлюс»). Такая же позиция, в принципе, вытекала из постановления Президиума ВАС РФ от 13 февраля 2007 г. № 13635/06. В данном постановлении Президиум ВАС РФ указал, что поскольку избрание членов совета директоров осуществляется кумулятивным голосованием и решение об избрании членов совета директоров представляет собой решение, касающееся одновременно всех лиц, избранных в совет директоров, то и признано недействительным такое решение может быть только в отношении всех таких лиц вместе, а не в отношении кого-либо из них в отдельности. Теперь ВС РФ прямо закрепил возможность прекращения полномочий отдельных членов совета директоров. В № 3 (284) на www.advgazeta.ru опубликованы следующие комментарии по теме статьи Кирилла Коршунова: 1) Тибилов А. В отсутствие судебной практики. Об анализе правовых позиций ВС РФ; 2) Елисеенко А. Точка не поставлена. ВС РФ не дал ответа на дискуссионный вопрос. В ЭЛЕКТРОННОМ ВЫПУСКЕ Фото: Екатерина Горбунова www.yourpress.ru