14 АДВОКАТСКАЯ ГАЗЕТА ТЕМА: взаимодействие с экспертом

адвокатская кухня «Юридическая клиника»

Факты и вопросы экспертизы в гражданском процессе

Андрей Поляков НАУЧНЫЙ РЕДАКТОР САЙТА «БИБЛИОТЕКА ЮРИДИЧЕСКИХ РЕДКОСТЕЙ»

Постановка вопросов экспертам в гражданском процессе – исключительное право суда. По мнению автора настоя- щей статьи, в этом и заключена неисправимая и даже фатальная ошибка – в случаях постановки вопросов о праве. Автор считает, что исключительное право постановки вопросов судом может быть преодолено только вышестоящим судом, но для этого стороны должны иметь соответствующее средство – право частного спора против поставленных судом вопросов. Но появится ли в новом едином процессуальном кодексе такое право у сторон – неизвестно. Создатель нового жанра юридической литературы – присяжный поверенный Иосиф Соломонович Иосилевич писал: «Я думаю, каждому из нас, юристов-практиков, с любовью занимающихся адвокатскою деятельностью не раз приходилось выдерживать тяжелую борьбу при проведении на практике более или менее отвлеченного теоретического правила, признаваемого наукою и другими законодательствами, и, по-моему, борьба эта представляет наибольший интерес. Вместо отвлеченного рассуждения о теоретическом правиле, демонстрируйте пред читателем конкретное дело, откройте ему лабораторию юристов-практиков, разверните пред ним весь процесс борьбы, которая происходила между сторонами или между ними и судом, и это принесет, по моему мнению, двойную пользу. С одной стороны, этим путем лучше усвояется самое теоретическое правило, а с другой, что еще важнее, знакомишься со способом применения правовых начал, со способом постановки диагноза дела и лечения его и, таким образом, приобретается знание и искусство вместе. Это будет своего рода юридическая клиника… В моей долголетней практике мне случалось иметь довольно большое количество дел, где мне приходилось немало поработать над установлением диагноза дела, над разработкою серьезных юридических вопросов и над практическим применением их. И у каждого адвоката, я думаю, есть множество таких дел. Их очень легко переделывать, перерабатывать в практические статьи. Стоит только выделить из дела неважные, безразличные обстоятельства, оставляя лишь те, в коих стороны спорили и которые служили материалом для серьезных работ». Настоящая статья представляет собой попытку возрождения этого уникального жанра. И если кому-либо такой подход придется по душе и вдохновит на то, чтобы поделиться своими размышлениями и опытом, можно считать, что сверхзадача, поставленная Иосилевичем, начала решаться. *** По мере расширения наших познаний о мире и человеке специальные знания в науке и технике оказывают все большее влияние на решение правовых вопросов. Только римляне могли предаваться чистому искусству права. В новое время такое уже невозможно, вспомним, например, дискуссию XIX в. о юридической квалификации похищения электрической энергии. Дело суда – разрешение вопросов права, а не распознавание природы физических или психических явлений. Для этого придуман институт судебной экспертизы (или, как раньше говорили, сведущих людей). Но вот, однако, с чем приходится сталкиваться. ДВА ПРИМЕРА Спор о признании завещания недействительным. Основание иска: наследодатель (умерший от онкологического заболевания) якобы находился в состоянии неспособности понимать значение своих действий или руководить ими (заурядное, в общем-то, требование). Единственный вопрос, требующий экспертного разрешения, – психическое состояние наследодателя в день составления завещания. По сути, ответ на этот единственный вопрос предрешает исход дела. Понимая, что вероятность отрицательного ответа близка к 100%, адвокаты истцов сформулировали второй вопрос: «влияет ли состояние, в котором находился наследодатель, на осознание им происходящих событий, в том числе на излишнюю доверчивость и внушаемость со стороны». Врачи оказались на высоте профессионализма. Невозможность ус- тановления психического состояния они обосновали отсутствием каких-либо объективных к тому данных. А вот второй ответ: «вопрос о влиянии состояния, в котором находился наследодатель, на осознание является методологически неверным, так как пред- полагает теоретические (пред- полагаемые) выводы». (Узнав о результатах экспертизы, адвокаты из процесса сбежали, истцы в заседание не явились, и суд оставил иск без рассмотрения). Второй случай. Спор о земельном участке (616 кв.м) и садовом домике (67,3 кв.м). Истец, ссылаясь на незначительность доли ответчика (1/9 в земле и 1/6 в строении), невозможность реального ее выделения и отсутствие существенного интереса в использовании общего имущества, просил обязать выплатить ответчику компенсацию. Во встречном иске ответчик просил выделить 1/6 долю в натуре и определить порядок пользования земельным участком. Стороны предложили экспертам вопросы: истец – «возможен ли без соразмерного ущерба выдел 1/6 доли в натуре», ответчик – «предоставить возможные варианты определения порядка пользования». Всего, таким образом, два вопроса. Поразмыслив, суд поставил на разрешение экспертизы 11 вопросов. Среди них: «определить стоимость жилого строения», «как изменится долевое соотношение сторон»; «сложился ли порядок пользования земельным участком» и др. Всего одиннадцать вопросов. (Нельзя сказать, что эксперты проявили большой профессионализм. Например, отвечая на вопрос о возможности выдела без соразмерного ущерба, эксперт изложил, что «не может со стопроцентной уверенностью утверждать, может ли переоборудование сказаться на несущей способности строения, а следовательно, привести к ухудшению его технического состояния, в результате нарушения внутренних связей и с учетом возраста строения, но определенные опасения у эксперта имеются»). Итак, оба случая объединяет избыточное количество вопросов. В чем неправильность? В нарушении принципа frustra admittitur probandum quod probatum non relevat – нет надобности доказывать несущественные для разрешения спора факты (а в отношении определения стоимости строения во втором примере – и правило confessus pro judicato habetur – при- знание не требует дальнейших доказательств, – поскольку спора о стоимости нет, она признана обеими сторонами). Начиная с Чезаре Беккария, обычаем юристов стало сравнение судебного спора с построением силлогизма: бóльшая посылка дана законом, мéньшая – обстоятельствами (фактами) дела; право вытекает из фактов, является их логиче- ским следствием. Кронид Иванович Малышев подметил: «Опыт показывает, что вопрос факта вызывает более всего споров и требует от суда самой усиленной работы. Когда существование факта удостоверено, то применение к нему закона обыкновенно не трудно». Установление меньшей посылки, ведущей к заключению о праве, и есть работа юриста. Его задача – оценить факты, выделить, во-первых, те, из которых скапливается юридический состав, и во-вторых, существенные для данного дела. Поэтому стадия подготовки дела, пожалуй, самая важная; именно на этом этапе производится работа, требующая специального юридического образования: при установлении правоотношения сторон, определении существенных обстоятельств и применимого закона, а также при правильном распределении бремени доказывания дальнейшее рассмотрение уже вполне по силам судьям не профессиональным, а присяжным (нечто подобное было еще в древнем римском процессе: стадии in jure – перед претором-юристом, который приискивал подходящую формулу (т.е. решал вопросы права) и назначал судью, и in judicio – перед гражданским судьей, который исследовал доказательства спорных фактов и выносил решение). ФАКТЫ, ВОПРОСЫ, ПРАВО СУДА Итак, факты. Процессуальный закон требует не только формулирования вопросов. При назначении экспертизы суду предписано указывать конечную цель исследования – те факты, для подтверждения или опровержения коих экспертиза назначается (такого категорического требования не было ни в советских процессуальных кодексах, ни в Уставе гражданского судопроизводства, там содержались лишь весьма неопределенные указания на то, «по каким предметам» или «по каким обстоятельствам» требуется заключение экспертов). К сожалению, суды об этом часто забывают, ограничиваясь одними лишь вопросами. Безусловно, обязанность установить утверждаемые сторонами факты предоставляет суду право задавать любые вопросы сторонам, свидетелям, экспертам. Но при этом суд все же должен руководствоваться определенными правилами, а именно: а) подлежит ли

ЕСЛИ СРАВНИТЬ ЭКСПЕРТИЗУ С ДОПРОСОМ « СВИДЕТЕЛЯ, ТО РЕАЛИЗАЦИЯ ПРАВА ВЫБОРА ВОПРОСОВ ДЛЯ СВИДЕТЕЛЯ НЕ ЗАВИСИТ ОТ ВЗАИМНОГО СОГЛАСИЯ СТОРОН И СУДА (В РАМКАХ ОТНОСИМОСТИ), ПОЭТОМУ НЕУМЕСТНЫЕ ВОПРОСЫ ОДНОЙ СТОРОНЫ МОГУТ БЫТЬ НИВЕЛИРОВАНЫ ПРАВИЛЬНЫМИ ВОПРОСАМИ ДРУГОЙ ИЛИ САМОГО СУДА. ПРАВО ЖЕ ПОСТАНОВКИ ВОПРОСОВ ЭКСПЕРТАМ – ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОЕ ПРАВО СУДА.

данный факт доказыванию, б) требует ли данный факт доказывания, в) может ли быть по закону допущен данный вид доказывания. В силу принципа jura novit curia суд не может не понимать избыточность многих вопросов, предлагаемых сторонами эксперту. Но вынужден мотивировать отказ в их постановке. Само по себе это правильно: решения суда должны быть понятны, а значит – объяснены. Но это создает и дополнительную работу, достаточно сложную, поскольку известно, что чем глупее вопрос, тем сложнее обосновать его отклонение. Не может же, в самом деле, суд отвести вопрос, лишь сославшись на его дурость или подлость. Ни количество, ни существо вопросов не исключают возможности дальнейшего движения дела. Не предусмотрена возможность обжалования определений о назначении экспертизы и процессуальным кодексом. Следовательно, вопрос об исправлении таких недостатков не может быть вынесен на обсуждение вышестоящей инстанции отдельно от итогового решения. Можно, конечно, надеяться на свободную оценку доказательств судом. Но если сам суд поставил вопросы, явно выходящие за пределы компетенции сведущих людей, переложил на них бремя решения вопросов права, то надежда эта, пожалуй, весьма иллюзорна. Вопросы права решает только и исключительно сам суд – эту максиму заучивают студенты начальных курсов, Верховный Суд напоминает об этом периодически. Как быть, если суд все же поставил такие вопросы? К сожалению, опыт прошлого в данном случае помочь не может. Заключение сведущих людей так же, как и сейчас, не могло быть обжаловано отдельно от апелляции в целом, но в отличие от современного процесса было не доказательством, а способом поверки доказательств (прежде чем войти в рассмотрение представленных доказательств по существу, то есть прежде чем приступить к определению силы и значения доказательств по их внутреннему содержанию для установления истинности удосто- веряемых ими фактов, необходимо было установить достоверность самого доказательства). Принципиальная разница состоит в том, что сведущие люди не удостоверяли фактов, а придавали установленным фактам известное значение и смысл, делали из них выводы и умозаключения. Наиболее естественный путь – передать вопрос на разрешение вышестоящей инстанции. Правда, здесь надо различать две стадии: подготовку к экспертному исследованию и собственно заключение сведущих людей. Заключение экспертов, как и иной вид доказательств, важен лишь тем, какой вывод сделает из него суд. Поэтому самостоятельный спор против состоявшегося экспертного заключения так же неуместен, как обжалование того или иного свидетельского показания. обжалования постановки вопросов права. Но появится ли в новом едином процессуальном кодексе такое право у сторон – неизвестно. *** Есть ли хоть какое-то средство для лечения этой болезни? Пожалуй, только одно. Квалификация юриста предполагает наличие у него познаний в праве, в крайнем случае – знакомство с текстом закона. Если юрист (судья) не выполняет то, что предписано ему законом, то можно говорить об отсутствии надлежащей квалификации. Закон говорит, что: а) надо указать факты, для подтверждения (или опровержения) которых назначается экспертиза, и б) вопросов о праве перед экспертами ставить отнюдь не следует. Если судья не сделал первого и сделал второе – значит его компетентность и добросовестность под сомнением. А проверить ее может только специальная судейская коллегия. Пока же остается надеяться на лучшее и закончить статью сентенцией Рудольфа фон Иеринга: какая легкая вещь обрабатывать поле или заниматься каким- нибудь ремеслом в сравнении с задачей решать труднейшие юридические вопросы! Иное дело подготовка. Если сравнить экспертизу с допросом свидетеля, то реализация права выбора вопросов для свидетеля не зависит от взаимного согласия сторон и суда (в рамках относимости), поэтому неуместные вопросы одной стороны могут быть нивелированы правильными вопросами другой или самого суда. Право же постановки вопросов экспертам – исключительное право суда. И вот здесь ошибка неисправима и даже фатальна – в случаях постановки вопросов о праве. Можно, конечно, уповать на апелляцию, но, как говорил тот же Иосилевич, плохо, когда вся надежда на последнюю инстанцию. Исключительное право постановки вопросов судом может быть преодолено только вышестоящим судом. Но для этого стороны должны иметь соответствующее средство – право частного спора против поставленных судом вопросов. Оно могло бы быть реализовано в определенной степени – только в части обжалования постановки вопросов права. Но появится ли в новом едином процессуальном кодексе такое право у сторон – неизвестно. *** Есть ли хоть какое-то средство для лечения этой болезни? Пожалуй, только одно. Квалификация юриста предполагает наличие у него познаний в праве, в крайнем случае – знакомство с текстом закона. Если юрист (судья) не выполняет то, что предписано ему законом, то можно говорить об отсутствии надлежащей квалификации. Закон говорит, что: а) надо указать факты, для подтверждения (или опро- вержения) которых назначается экспертиза, и б) вопросов о праве перед экспертами ставить отнюдь не следует. Если судья не сделал первого и сделал второе – значит его компетентность и добросовестность под сомнением. А проверить ее может только специальная судейская коллегия. Пока же остается надеяться на лучшее и закончить статью сентенцией Рудольфа фон Иеринга: какая легкая вещь обрабатывать поле или заниматься каким- нибудь ремеслом в сравнении с задачей решать труднейшие юридические вопросы!