Нвер Гаспарян СОВЕТНИК ФПА РФ, ЧЛЕН КВАЛИФИКАЦИОННОЙ КОМИССИИ АП СТАВРОПОЛЬСКОГО КРАЯ.

Автор ставит важную проблему предоставления суду оперативной информации, которая не проверяется судебным органом, но зачастую служит доказательством, по сути, не отвечающим требованиям допустимости. О, сколько раз мы говорили, что рапорт нужно проверять, а нам в ответ в суде твердили, что ему склонны доверять. Когда в судебном «котле» готовится «обвинительный суп харчо», представите- ли стороны обвинения часто подбрасывают туда, наряду с другими ингредиентами, так называемые оперативные рапорты, делая приготовленное блюдо неудобовари- мым. Нередко они прибегают к этому, если их собственная правовая позиция слаба, лишена достаточной аргументации и доказательственной базы. И тогда на помощь приходит «решающий аргумент» – рапорт оперативного сотрудника о наличии оперативной информации. Такое мы можем наблюдать при рассмотрении ходатайств об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, о продле- нии срока содержания под стражей, о производстве следственных действий, а также при обосновании проведения оперативных меропри- ятий. Притчей во языцех в адвокатском сообществе стали рапорты либо их разновидности в виде спра- вок-меморандумов о том, что, по мнению их авторов, обвиняемый (подозреваемый), находясь на сво- боде, может скрыться от дознания, следствия и суда, продолжать зани- маться преступной деятельностью, угрожать свидетелю, иным участ- никам уголовного судопроизвод- ства и т.д. На тенденцию использования судами неподтвержденной опе- ративной информации обраща- ла внимание Федеральная пала- та адвокатов РФ в своем докладе «Об обеспечении гарантий прав подозреваемых и обвиняемых в связи с применением меры пресе- чения в виде заключения под стра- жу», опубликованном еще в 2008 г. (полный текст доклада размещен на сайте ФПА РФ в рубрике «Доклады ФПА РФ» раздела «Документы». – Прим. ред.). К сожалению, с тех пор мало что изменилось, хотя Пленум Верхов- ного Суда РФ в п. 5 постановления № 41 от 19 декабря 2013 г. «О прак- тике применения судами законода- тельства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога» дал обстоятельные разъяснения. Суды по-прежнему охотно берут на веру такие рапорты, стараясь не замечать, что согласно ст. 97 УПК РФ они вправе применить к обвиняе- мому, подозреваемому эту меру пре- сечения лишь при наличии доста- точных оснований полагать, что лицо может скрыться, продолжить преступную деятельность и т.д. А сами по себе рапорты не могут содержать достаточные для суда данные хотя бы потому, что пишут- ся заинтересованными долж- ностными лицами. Достоверность информации суды не проверяют и подтверждающие доказательства к рапортам не требуют. СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА 15 декабря 2005 г. из Страсбурга пришел «аварийный сигнал» по известному делу «Ваньян против Российской Федерации» (жалоба № 53203/99). В п. 49 постановле- ния ЕСПЧ четко указано: «Простое утверждение на суде сотрудников милиции, что у них была инфор- мация об участии заявителя в наркоторговле, которое, похоже, не исследовалось судом, не может быть принято во внимание». Впоследствии приходили новые сигналы, которые ретранслировал Верховный Суд РФ в своих много- численных актах. Так, согласно определению Вер- ховного Суда РФ от 5 ноября 2013 г. № 46-Д13-23: «сам по себе рапорт сотрудника органа внутренних дел о том, что Гайнанов занима- ется незаконным сбытом, кото- рый ничем иным не подтверж- ден, а также не исследован судом, не может служить достаточным основанием для вывода о том, что осужденный занимается неза- конным сбытом наркотических средств и совершил бы данное преступление без вмешательства оперативного сотрудника». Однако по тем делам, которые не имеют «европейского» прошлого, Верховный Суд РФ в подтвержде- ние своей аргументации чаще всего ссылается на рапорты оперативных сотрудников, например: – «оперативно-розыскное меро- приятие в отношении Горбачева 4 июля 2007 г. проводилось на основании имевшейся у сотруд- ников полиции информации о том, что парень по имени С. зани- мается сбытом наркотических средств по ул. <…> г. <…>. Об этом свидетельствует рапорт старшего оперуполномоченного <…> МРО УФСКН РФ по <…> области Г. и постановление о проведении опе- ративно-розыскного меропри- ятия «проверочная закупка» от 4 июля 2007 г. в отношении парня по имени С.» (определение Вер- ховного Суда РФ от 21 августа 2012 г. № 50-Д12-52); – «как следует из материалов дела, оперативное мероприятие в отношении Ч. 30 апреля 2008 г. проводилось на основании имев- шейся у сотрудников милиции информации о том, что парень по имени Ю. занимается сбытом нар- котического средства «героин». Об этом свидетельствует имею- щийся в материалах дела рапорт оперуполномоченного ОУР КМ УВД по АО. Об этом же свидетель- ствует постановление о проведе- нии оперативно-розыскного меро- приятия «проверочная закупка» от 30 апреля 2008 г. в отношении парня по имени Ю.» (определе- ние Верховного Суда РФ по делу № 50-Д12-32 от 10 июля 2012 г.). А нижестоящие суды и поны- не опираются на такие рапорты и делают это столь же часто, насколь- ко представители обвинения их представляют. ОПЕРАТИВНЫЙ РАПОРТ КАК ДОКАЗАТЕЛЬСТВО В связи с этим возникает необхо- димость разобраться, какую дока- зательственную силу имеют опера- тивные рапорты и каковы условия допустимости их использования в уголовном судопроизводстве. Вообще говоря, УПК РФ содер- жит только одну норму о рапорте – это ст. 143 «Рапорт об обнаруже- нии признаков преступления». Как следует из указанной нормы, по своему предназначению такой рапорт к доказательствам отноше- ния не имеет. По какому же основанию опе- ративный рапорт используется в качестве доказательства? Составленный должностным ли- цом правоохранительного органа рапорт является предусмотрен- ным п. 6 ч. 1 ст. 74 УПК РФ видом доказательства – иным докумен- том, но лишь в том случае, если изложенные в нем сведения имеют значение для установления обстоя- тельств, указанных в ст. 73 УПК РФ. Когда оперативный сотрудник рапортует, что, например, обви- няемый намеревается скрыться от следствия на территории другого государства, лицо продает нарко- тические средства либо в домовла- дении свидетеля могут находиться предметы, добытые преступным путем, то он фактически сообща- ет показания, имеющие значение для дела. Несложно заметить, что рапорт по своей содержательной части похож на такой вид доказатель- ства, как показания свидетеля, но по своей форме отличается более упрощенным способом его получения. Так, перед допросом свидетель предупреждается об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний по ст. 307 УК РФ, а сама процедура допроса предпо- лагает соблюдение многочислен- ных требований, предусмотренных ст. 56, 166, 167, 189, 190 УК РФ. Написание рапорта оперативным сотрудником не требует выполне- ния каких-либо процессуальных требований, а УПК РФ не предусма- тривает ответственности за недо- стоверность сведений, изложен- ных в нем. Иными словами, при сравнении таких видов доказательств, как рапорт оперативного сотрудника и протокол допроса этого же опе- ративного сотрудника в качестве свидетеля, первый значительно уступает последнему по доказа- тельственной ценности. ПРИНИМАЮТ, НО НЕ ПРОВЕРЯЮТ В оценке достоверности рапортов наметились негативные тенден- ции. Так, оперативные сотрудники пишут: «по имеющейся опера- тивной информации…». Но сам источник осведомленности 8 НОВАЯ АДВОКАТСКАЯ ГАЗЕТА ТЕМА: доказывание уголовно- процессуальное право 1 Речь идет о Карабахском конфлик- те, вследствие которого затруднен въезд на территорию Азербайджан- ской Республики иностранцам с армянской фамилией. – Прим. ред. АКТИВНЫЕ, ПОСЛЕДОВАТЕЛЬНЫЕ И « ПРОФЕССИО- НАЛЬНЫЕ ДЕЙСТВИЯ ПРЕДСТАВИТЕЛЕЙ СТОРОНЫ ЗАЩИТЫ ПОЗВОЛЯТ ОГРАНИЧИТЬ «ХОЖДЕНИЕ» ОПЕРАТИВНЫХ РАПОРТОВ В СУДАХ, А ЗНАЧИТ, БУДУТ СПОСОБСТВОВАТЬ ВЫНЕСЕНИЮ СУДАМИ КАЧЕСТВЕННЫХ СУДЕБНЫХ АКТОВ. НЕГАТИВНАЯ ПРАКТИКА ФОРМИРУЕТСЯ СУДЕБНАЯ « ПРИ ПАССИВНОСТИ И ПОПУСТИ- ТЕЛЬСТВЕ СТОРОНЫ ЗАЩИТЫ. не раскрывают, ссылаясь на ее секретный характер, якобы охраняемый Федеральным зако- ном от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной дея- тельности» (далее – Закон об ОРД). К сожалению, суды чаще все- го не проявляют настойчивости и не требуют раскрыть источник информации, принимая ее на веру, а соответствующие ходатайства стороны защиты отклоняют. Между тем такая практика про- тиворечит требованиям ст. 87, 88 УПК РФ, предусматривающим пра- вила проверки и оценки доказа- тельств, а также вышеприведен- ным позициям ЕСПЧ и ВС РФ. В соответствии со ст. 87 УПК РФ «проверка доказательств про- изводится дознавателем, сле- дователем, прокурором, судом путем сопоставления их с дру- гими доказательствами, имею- щимися в уголовном деле, а так- же установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровер- гающих проверяемое доказатель- ство». По смыслу ст. 5 Закона об ОРД орган, осуществляющий опера- тивно-розыскную деятельность, вправе не предоставлять суду толь- ко сведения о лицах, внедренных в организационные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществля- ющих оперативно-розыскную дея- тельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциаль- ной основе. Иную информацию по требованию суда он предоставлять обязан. Следовательно, оперативный со- трудник должен назвать источ- ник осведомленности, когда он пишет в рапорте, что, по имею- щейся информации, обвиняемый собирается скрыться от следствия в другом государстве. Источни- ков может быть множество: объ- яснения граждан, перехваченная запись телефонного разговора, смс-сообщения, купленный билет на самолет, бронь в гостинице в другой стране и т.д. Фамилии аген- ника такой рапорт отвергла, хотя ходатайство о заключении под стражу все же удовлетворила. ЧТО ДЕЛАТЬ? Ранее неоднократно отмечалось, что негативная судебная практика формируется при пассивности и попустительстве стороны защиты. Когда адвокаты безропотно на- блюдают за тем, как процессуаль- ные оппоненты бережно «выса- живают» на «судейских грядках» оперативные рапорты, «полива- ют» и «удобряют» их, нет ника- ких сомнений в том, что они снова соберут «богатый урожай». Между тем в арсенале защитни- ков имеется достаточно процессу- альных «пестицидов» для избав- ления уголовного дела от обилия заполонивших его «сорняков». Можно: – ходатайствовать о вызове в суд автора оперативного рапорта в качестве свидетеля, с тем что- бы подвергнуть его тщательному допросу об основаниях написания этого документа, доказывая тем самым надуманность содержа- ния; – руководствуясь п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, заявлять ходатайство об исключении такого рапорта из чис- ла доказательств, например, если нарушен порядок его написания и представления следователю; – обжаловать рапорт в суд или в прокуратуру на основании ст. 5 Закона об ОРД; – ходатайствовать об истребо- вании судом дела оперативного учета для проверки обоснованно- сти доводов должностного лица в рапорте; – когда очевидно внесение в рапорт заведомо ложных сведений, написать заявление о возбужде- нии уголовного дела в отношении «сочинителя» рапорта по ст. 292 УК РФ за служебный подлог. В любом случае активные, после- довательные и профессиональные действия представителей сторо- ны защиты позволят ограничить «хождение» оперативных рапор- тов в судах, а значит, будут способ- ствовать вынесению судами каче- ственных судебных актов. тов и негласных штатных сотруд- ников в таком случае раскрывать нет необходимости. Допускаю, что источником ин- формации могут быть тайные агенты, но это встречается не так часто. Напомню, что согласно п. 2 ч. 2 ст.75 УПК РФ показания свидетеля, который не может указать источ- ник своей осведомленности, не имеют юридической силы. Сле- довательно, когда оперативный сотрудник указывает в рапорте, что располагает значимой информаци- ей, но источник не называет, такой рапорт по правилу указанной ста- тьи должен признаваться недопу- стимым доказательством. В данном случае понятие «пока- зания свидетеля» должно толко- ваться широко, поскольку процес- суальный закон правило указания источника осведомленности адре- сует ко всем видам доказательств, а не только к показаниям свидетеля и потерпевшего. На необходимость проверки достоверности рапортов ориенти- рует и Верховный Суд РФ в про- цитированном выше определении № 46-Д13-23, указывая, что рапорт «ничем иным не подтвержден» и «не исследован судом». Если оперативный сотрудник пишет, что лицо занимается сбы- том наркотических средств либо получает взятки, то ничто не мешает ему провести опросы лиц, которые об этом сообщили, и быть готовым предоставить суду данные объяснения, чтобы обосновать про- ведение оперативных мероприя- тий. Суды, принимая ничем не под- твержденные рапорты и не желая проверять их на предмет наличия признаков достоверности и допу- стимости, тем самым в наруше- ние требований ч. 2 ст. 17 УПК РФ придают данному виду доказа- тельств заранее установленную силу. ОТКРОВЕННЫЕ КУРЬЕЗЫ Нельзя не заметить, что в отсут- ствие каких-либо процессуальных требований к рапортам и ответ- ственности за их содержание, а так- же благодаря тому, что суды благо- склонно принимают их в качестве доказательств, должностные лица правоохранительных органов дают волю своей обвинительной фанта- зии. Иногда их выдумки выходят за рамки здравого смысла. Так, недавно молодой опера- тивный сотрудник ГУ МВД РФ по Ставропольскому краю, обладатель как минимум одного диплома о высшем образовании, прочитав в паспорте подозреваемого, что он родился в 1968 г. в Азербайджан- ской ССР, соорудил рапорт такого содержания: «Получена инфор- мация, что гражданин Читчиян Алексей Самвелович с целью избе- жать уголовной ответственности собирается скрыться от следствия и суда на территории Азербайд- жанской Республики». Немного разбираясь во взаимо- отношениях закавказских госу- дарств1 , смею утверждать, что такую информацию оперативный сотрудник получить не мог, даже если бы самоотверженно и добро- совестно работал по праздникам и выходным. Несмотря на очевидную несу- разность рапорта, его завизиро- вал вышестоящий оперативный руководитель, принял следователь, расследующий дело и поддержал прокурор, участвующий в рассмо- трении ходатайства об избрании меры пресечения. Необходимо отдать должное раз- борчивости судьи, которая после выступления возмущенного защит-

О чем говорит закон

Константин Кузьминых, АДВОКАТ АП САНКТ-ПЕТЕРБУРГА

По мнению Константина Кузьминых, рапорт и иные сообщения оперативных сотрудников не могут использоваться в качестве доказательств. Обсуждение доказательствен- ного значения рапортов или иных форм сообщений оперативных сотрудников я начал бы с анализа положений Федерального за- кона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельно- сти» (далее – Закон). Исходя из нормы ст. 2 Закона, в число задач оперативно-розыскной деятельности (далее – ОРД) не входит сбор и закрепление доказательств по уголовным делам, но ст. 6 Закона (виды оперативно-розыскных меро- приятий) в совокупности со ст. 11 (об использовании результатов ОРД) указывают на то, что орган, осущест- вляющий ОРД, принимает участие в доказывании по уголовным делам. Очевидно то, что доказывание пре- ступления de facto начинается с его раскрытия, а de jure – с возбуждения уголовного дела. Приведу пример, связанный с нар- котиками. В делах с «проверочной закупкой» все доказательства обвинения фак- тически собираются до возбуждения уголовного дела путем проведения оперативно-розыскных мероприятий. В делах о хранении наркотиков дока- зательства собираются до возбуждения уголовного дела путем составления про- токолов административного задержа- ния, досмотра и пр., так как до выдачи экспертом справки о том, что изъятое у задержанного вещество является наркотиком, следователь не возбуждает уголовное дело о хранении наркотика. Таким образом, по подобным делам на стадии предварительного следствия, а также и во время судебного разби- рательства, по сути, проверяются уже собранные до возбуждения уголовного дела доказательства. По смыслу ч. 2 ст. 74 УПК РФ, полу- ченные сведения, оформленные соответствующим образом, относят к иным документам, но с установлен- ным в ст. 89 УПК РФ ограничением о том, что результаты ОРД не могут быть использованы в качестве доказа- тельств, если не отвечают требовани- ям УПК РФ. Последние в общем виде приведены в ст. 75 УПК РФ. Применительно к рапорту или сообще- нию оперативного сотрудника об имею- щейся информации в какой-либо другой форме подлежит применению п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, указывающий, что к не- допустимым доказательствам относятся показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомлен- ности. При этом известно, что оператив- ный сотрудник в ходе производства по уголовному делу имеет статус свидетеля. Если речь идет не об общем, а о локаль- ном предмете доказывания по уголовно- му делу (в том числе об обстоятельствах, имеющих значение для избрания меры пресечения, и т.п.), то вышеуказанные положения УПК РФ подлежат примене- нию по процессуальной аналогии. Показания – это устно сообщаемые лицом сведения о подлежащих установ- лению обстоятельствах. Таким образом, сообщение оперативного сотрудника в виде рапорта или справки-меморанду- ма и пр. о том, что он обнаружил те или иные факты, по своей сути, является показаниями, которые в последующем подлежат закреплению следователем в форме допроса такого лица в качестве свидетеля с предупреждением его об уголовной ответственности за дачу за- ведомо ложных показаний. Если в ходе допроса оперативный сотрудник не поясняет источник своей осведомлен- ности, его показания ничтожны. При проверке рапортов (сообщений) оперативных сотрудников должно быть реализовано общее право обвиняемо- го задать вопросы лицу, которое сви- детельствует против него. Когда речь идет об общем предмете доказыва- ния, суды это право подсудимого часто реализуют путем допроса в судебном заседании оперативных сотрудников, на показания которых затем ссылают- ся в приговоре. Непонятно, чем руководствуются следователи при составлении обвини- тельных заключений и тем более судьи при вынесении приговоров, когда в качестве доказательств перечисляют рапорты или иные сообщения опера- тивных сотрудников. К слову сказать, и рапорт следователя об обнаружении признаков преступле- ния не является доказательством. В противном случае перед исследовани- ем такого «доказательства» следователя надо было бы допрашивать в суде в качестве свидетеля, но какой в этом смысл? Приведение в приговоре рапор- та об обнаружении признаков престу- пления в качестве доказательства, на основе которого суд приходит к выводу о виновности подсудимого, также не несет смысловой нагрузки. Речь в этих случаях идет о проверке законности возбуждения дела (и наличии основа- ния – рапорта). То же самое относится и к обвинительным заключениям. Таким образом, рапорт и иные со- общения оперативных сотрудников не могут использоваться в качестве доказательств. Иначе к их числу сле- довало бы отнести и мотивированное заявление защитника о том, что «по итогам проведенной работы по делу он пришел к выводу о непричастности подзащитного к преступлению». В заключение хотелось бы привести пример из практики. В 2009 г. судами Москвы и Санкт- Петербурга рассматривалось уголов- ное дело в отношении Б. Суды города на Неве регулярно выезжали для рас- смотрения дела в столицу. В первом выездном заседании суд принял в качестве основания своего переезда справку оперативных работников о том, что рассмотрение дела в Петер- бурге будет представлять угрозу без- опасности всем участникам процесса и в целом осложнит криминальную обстановку в городе. Но в дальнейшем в силу изменения позиции высших судов по вопросам применения таких справок-меморандумов последующие «выездные» дела слушались в Москве на основании справок о невозмож- ности доставить Б. в Петербург по медицинским показаниям, так как применение справок-меморандумов в доказывании локального предмета – возможности или невозможности слушания дела в Петербурге – было уже запрещено и суды перестали их принимать.

Удобный инструмент обвинения

Александр Рязанцев АДВОКАТ АП ЧЕЛЯБИНСКОЙ ОБЛАСТИ, СТАРШИЙ ПАРТНЕР АДВОКАТСКОГО БЮРО «КОВАЛЁВ, РЯЗАНЦЕВ И ПАРТНЕРЫ»

Если находящийся в деле рапорт расцени- вается как доказательство в виде «иного документа», т.е. используется в процессе доказывания в соответствии с нормами уголовно-процессуального законодатель- ства, то проверка и оценка данного дока- зательства также должны производиться в строгом соответствии с УПК РФ, считает Александр Рязанцев. Нельзя не признать актуальной и злободневной проблему, под- нятую уважаемым коллегой Нвером Гаспаряном. Действительно, на сегодняшний день оперативный ра- порт является удобным инструментом стороны обвинения, имеющим уни- версальное назначение для решения различных процессуальных задач. Трудно не согласиться с тем, что в про- цессе доказывания по уголовному делу зачастую происходит подмена одного вида доказательств, требующих опреде- ленного процессуального оформления, – показаний свидетеля, другим – так назы- ваемым рапортом, который правопри- менительная практика приравнивает к иному виду доказательств – «иным документам» (ст. 84 УПК РФ). Многие адвокаты, специализирующи- еся на ведении уголовных дел, знают, что гособвинитель в ходе судебного раз- бирательства, исследуя письменные ма- териалы дела, иногда забывает озвучить не только содержание, но и реквизиты исследуемых рапортов; для использо- вания в качестве доказательства ему достаточно названия документа. Рапорт, который по своей правовой природе является результатом работы оперативных сотрудников, руковод- ствующихся Федеральным законом от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельно- сти» (далее – Закон об ОРД), не может рассматриваться в отрыве от положе- ний данного закона. Если находящийся в деле рапорт рас- ценивается как доказательство в виде «иного документа», т.е. используется в процессе доказывания в соответствии с Уголовно-процессуальным кодексом РФ, исходя из системного толкования положений ст. 89 УПК РФ и ст. 11 Закона об ОРД, то проверка и оценка данного доказательства также должны произво- диться в строгом соответствии с УПК РФ. Это означает, что любые сведения, изложенные в рапорте, являются открытыми и могут быть предметом исследования в ходе разбирательства уголовного дела. Поэтому ссылки на тайну при проведении оперативно-ро- зыскных действий и другие подобные процессуальные уловки недопустимы. В противном случае подобный рапорт не может быть использован в качестве доказательства, так как его невозможно оценить с точки зрения достоверности. Сложившаяся практика судов, не проводящих реальную проверку опе- ративных рапортов в процессе доказы- вания, подрывает правовое значение такого вида доказательств, как «иной документ», в целом превращая его в своего рода квазидоказательство. Если ценность так называемого ино- го документа (в данном случае рапорта) заключается лишь в содержащейся в нем информации (которая появилась до его оформления и имеет свои ис- точники, к тому же – устные), то вместо оформления рапорта необходимо осуществлять собирание доказательств одним из установленных уголовно- процессуальным законом способом (например, путем допроса лиц, обладающих информацией), а не подменять одно доказательство другим. Суды должны тщательнее относиться к проверке сведений в представляемых рапортах. Как минимум необходимо провести допрос лица, составив- шего рапорт, при наличии ходатайства одной из сторон. Автор справедливо отмечает, что практика «доказывания» с помощью рапортов очень удобна: в отличие от допрашиваемых свидетелей, которые предупреждаются об ответственности за дачу ложных показаний, лицо, под- писавшее рапорт, за достоверность сообщенной информации не отвечает. Частью 4 ст. 303 УК РФ установлена ответственность за фальсификацию результатов оперативно-розыскной деятельности лицом, уполномоченным на проведение оперативно-розыскных мероприятий. Однако диспозиция нормы указывает, что эти действия должны осуществляться «в целях уголовного пре- следования лица, заведомо [для оперативного сотрудника] непричастного к совершению преступления, либо в целях причинения вреда чести, достоинству и деловой репутации». Доказывание же субъективной стороны такого преступления, несомненно, представляет трудность.