Доказательства и доказывание.

О защите от подмены следственных действий и недопуска на них адвокатов

Максим Никонов К.Ю.Н., АДВОКАТ ЦКА г. ВЛАДИМИРА

Чтобы упростить свою профессиональную деятельность, сотрудники правоохрани- тельных органов время от времени подме- няют одно следственное действие другим или вместо следственного действия прово- дят оперативно-розыскное мероприятие, а также создают препятствия адвокатам в тех или иных действиях с участием их доверителей.

Один из способов правовой защиты от подобных манипуляций ex post factum – подача жалоб в порядке ст. 125 УПК РФ и ходатайств о признании доказательств недопустимыми. Рассмотрим, какие аргу- менты следует использовать при составле- нии этих процессуальных документов. Если под видом осмотра про- водится обыск, в ходе кото- рого изымаются компьютеры, ноутбуки, электронные накопители и т.п., можно ссылаться на опре- деление КС РФ от 5 марта 2014 г. № 518-О, согласно которому «изъ- ятие обнаруженных в ходе осмотра места происшествия следов престу- пления, предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, осмотр которых на месте затруд- нен или требует продолжительного времени, не может подменять собой процессуальные, в том числе след- ственные, действия, для которых уголовно-процессуальным законом установлены специальная процедура и другие основания и условия про- ведения (обыск, выемка, наложение ареста на имущество и т.д.)». Иногда вместо следственного дей- ствия (осмотра, обыска) проводится оперативно-розыскное мероприятие, которое называется «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» и регламентируется Феде- ральным законом от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыск- ной деятельности» (далее – Закон об ОРД), а также инструкцией, утверж- денной приказом МВД от 1 апреля 2014 г. № 199. Для таких случаев полезной может оказаться право- вая позиция КС РФ, согласно которой «проведение в связи с производством предварительного расследования по уголовному делу оперативно-розыск- ных мероприятий не может подме- нять процессуальные действия, для осуществления которых уголовно- процессуальным законом… установ- лена специальная процедура» (опре- деления КС РФ от 25 февраля 2010 г. № 261-О-О и от 24 января 2008 г. № 104-О-О). Данная правовая позиция обу- словлена тем, что оперативно- розыскные «мероприятия и соб- ственно следственные действия совершаются в различных право- вых режимах и имеют самостоя- тельные правовые основы – соот- ветственно Федеральный закон “Об оперативно-розыскной дея- тельности’’ и Уголовно-процессу- альный кодекс Российской Феде- рации» (определение КС РФ от 9 июня 2005 г. № 327-О); «опера- тивно-розыскная деятельность и проводимые в ходе ее осуществле- ния соответствующие оперативно- розыскные мероприятия не под- меняют процессуальные действия, осуществляемые при проведе- нии дознания и предварительного следствия» (определение КС РФ от 4 февраля 1999 г. № 18-О). Существует и положительная – для стороны защиты – практика ВС РФ. Так, рассматривая кассационные жалобы по делу № 45-О12-77, ВС РФ признал недопустимыми доказа- тельствами результаты обследований жилых помещений, в ходе которых была обнаружена и изъята маковая солома. Мотивируя такой вывод, суд указал, что по смыслу ст. 2, 6 в их взаимосвязи со ст. 9 Закона об ОРД обследование жилых помещений как оперативно-розыскное мероприятие осуществляется негласно и не может быть направлено на обнаружение и изъятие доказательств по уголовно- му делу; фактически в жилых поме- щениях были проведены обыски с нарушением требований, установ- ленных ст. 182 УПК РФ1 . Кроме того, с учетом вида прово- димых действий имеет смысл ис- пользовать практику ЕСПЧ по ст. 8 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. Напомню, что квалификация вме- шательства по национальному пра- ву здесь не имеет значения – это может быть обыск, осмотр, обследо- вание и т.п.2 Важно лишь то, затра- гивало ли вмешательство право на уважение личной жизни, жилища и корреспонденции. При этом под жилищем для целей применения ст. 8 Конвенции может пониматься офис компании, ее филиалов и дру- гие помещения юридического лица3 . Что же касается недопуска адвока- тов, то для этого используется либо силовой подход (адвокатов просто не пускают в помещение, где прово- дятся оперативные или следственные мероприятия с участием их дове- рителей) без каких-либо правовых аргументов, либо формалистический подход: сотрудники правоохрани- тельных органов ссылаются на то, что «законом участие адвоката в этом следственном действии/оперативном мероприятии не предусмотрено». Действительно, если ч. 11 ст. 182 УПК РФ содержит фразу «при произ- водстве обыска вправе присутство- вать защитник, а также адвокат того лица, в помещении которого про- изводится обыск», то, например, в ст. 177 УПК РФ («Порядок производ- ства осмотра») такой оговорки нет. Однако ее отсутствие не препятству- ет участию адвоката в следственном действии или оперативном меро- приятии с участием его доверителя. Дело в том, что правилом более высокого – по сравнению с УПК РФ или Законом об ОРД – порядка явля- ется ч. 1 ст. 48 Конституции РФ, согласно которой каждому гаранти- руется право на получение квалифи- цированной юридической помощи. Кроме того, как отметил КС РФ в постановлении от 27 июня 2000 г. № 11-П, «конституционное право пользоваться помощью адвоката (защитника) возникает у конкрет- ного лица с того момента, когда ограничение его прав становится реальным. По буквальному смыслу положений, закрепленных в статьях 2, 45 и 48 Конституции Российской Федерации, право на получение юри- дической помощи адвоката гаран- тируется каждому лицу, независимо от его формального процессуального статуса, в том числе от признания задержанным и подозреваемым, если управомоченными органами вла- сти в отношении этого лица пред- приняты меры, которыми реально ограничиваются свобода и личная неприкосновенность, включая сво- боду передвижения, – удержание официальными властями, прину- дительный привод или доставле- ние в органы дознания и следствия, содержание в изоляции без каких- либо контактов, а также какие-либо иные действия, существенно огра- ничивающие свободу и личную неприкосновенность». «Реализация права пользоваться помощью адво- ката (защитника) на той или иной стадии уголовного судопроизводства не может быть поставлена в зави- симость от усмотрения должностно- го лица или органа, в производстве которого находится уголовное дело» (определение КС РФ от 8 февраля 2007 г. № 251-О-П). Иными словами, по действую- щему российскому праву квалифи- цированная юридическая помощь может и должна быть оказана любому, кто хочет ее получить, вне зависимости от его процессуально- го статуса и от желания сотрудни- ков правоохранительных органов. Отметим, что в международ- ном праве известны случаи, ког- да право на юридическую помощь временно ограничивалось и это не признавалось нарушением. Напри- мер, по делу «Ibrahim and Others v. United Kingdom» ЕСПЧ констати- ровал отсутствие нарушения ст. 6 §3 (с) Конвенции в ситуации, ког- да к задержанным не допускались адвокаты. Однако такое ограничение было не только обусловлено крайне веской причиной – риском про- должения террористической атаки (доступ адвокатов к задержанным мог привести к предупреждению их сообщников, которые оставались на свободе и могли взорвать остав- шиеся бомбы, поэтому главный приоритет полиции заключался в получении срочной информации о каких-либо планируемых тер- рористических актах и личностях тех, кто потенциально участво- вал в заговоре), но и имело четкую законодательную основу, а также сопровождалось тщательным про- цессуальным контролем4. К сожалению, хорошо состав- ленные жалоба или ходатайство не всегда приводят к применению судами процессуальных санкций к нарушителям – от признания след- ственного действия незаконным (а полученных при его проведении доказательств недопустимыми) до вынесения частного определения/ постановления. Чтобы сократить пространство для судейского усмо- трения, имеет смысл прямо закре- пить в ч. 2 ст. 75 УПК РФ положения о том, что к недопустимым относятся доказательства, полученные с нару- шением права на защиту либо при воспрепятствовании адвокатской деятельности, а также доказатель- ства, полученные при подмене одно- го следственного действия другим следственным действием или опе- ративным мероприятием. Пока это- го не сделано, иных способов изме- нить ситуацию, кроме как убеждать различные инстанции и привлекать внимание общества к существую- щим проблемам, по-видимому, нет.
1 Кассационное определение ВС РФ от 9 января 2013 г. № 45-О12-77. 2 См.: Judgment of the European Court of 18 September 2014 on the merits of the application no. 41152/06 Avanesyan v. Russia, § 39. 3 См.: Judgment of the European Court of 16 April 2002 on the merits of the application no. 37971/97 Stes Colas Est and Others v. France, § 41; Judgment of the European Court of 15 February 2011 on the merits of the application no. 56720/09 Heino v. Finland, § 33. 4 См.: Judgment of the European Court of 13 September 2016 on the merits of the application nos. 50541/08, 50571/08, 50573/08, 40351/09 Ibrahim and Others v. the United Kingdom, § 276-294.