Обжалование будет малоэффективным

В настоящем комментарии к статье Ляйли Панаевой «Без доступа к обжалованию ОРМ» (см.: «АГ». 2019. № 21 (302)) автор попытается ответить на вопросы: нужен ли законодательно закрепленный механизм обжалования судебных постановлений, разрешающих ОРМ – прослушивание телефонных переговоров, какую пользу или выгоду он может принести, и разъяснит, почему право на подачу жалобы может превратиться в фикцию.

Проблема доступа к обжалованию оперативно-розыскного мероприятия – прослушивания телефонных переговоров, которую затронула Ляйля Панаева, является очень актуальной как минимум уже пять лет. А именно с 18 сентября 2014 г., т.е. с того самого момента, когда Европейский суд по правам человека опубликовал пилотное постановление по данной проблеме, по жалобе № 41152/06 «Аванесян против России» (вынесено, вступило в силу 18 декабря 2014 г.). Тогда суд пришел к выводу, что в данном деле было допущено нарушение ст. 8, а также ст. 13 Конвенции во взаимосвязи со ст. 8.

В результате ЕСПЧ постановил, что если лицу стало известно о судебном постановлении (в том числе после проведения соответствующего оперативно-розыскного мероприятия), то оно должно иметь возможность его обжалования (в том числе для получения компенсации, если постановление и осуществленные на его основании действия были незаконными). Несмотря на выявленные Европейским судом нарушения Конвенции, решение проблемы «буксует».

А тем временем профессиональным участникам уголовного судопроизводства очевидно, что роль подобного ОРМ в настоящее время очень велика.

В целом поддерживая коллег, рассмотревших эту проблему, я бы все-таки постарался ответить на вопрос, а нужен ли законодательно закрепленный механизм обжалования подобных судебных постановлений? Во всяком случае в данное время.

Достаточно посмотреть на практику рассмотрения судами жалоб на постановления судов о производстве обысков.

Для начала необходимо определиться с правовой природой судебных постановлений, разрешающих ОРМ – прослушивание телефонных переговоров. Мне представляется, что наиболее конкретна она описана Конституционным Судом РФ в отказном определении от 22 декабря 2015 г. № 3025-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Иванова Андрея Николаевича на нарушение его конституционных прав пунктом 1 части второй статьи 401.3 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации». Так вот суд указал, что процедура судебного рассмотрения вопроса о разрешении проведения оперативно-розыскного мероприятия, связанного с ограничением конституционных прав граждан, предусмотренная ст. 9 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», не является ни судебным разбирательством, ни даже подготовительными действиями к судебному заседанию: в данных правоотношениях еще нет сторон, что характерно и для уголовного процесса в тех случаях, когда, например, уголовное дело возбуждено по факту и неизвестно, можно ли считать деяние преступлением, кто его совершил или совершает.

Это судебное постановление, но оно не сродни, например, постановлению судьи о разрешении прослушивания телефонных переговоров, вынесенному по ходатайству следователя в рамках уголовного дела. Иными словами, документ называется постановлением, но в уголовно-процессуальном смысле таковым не является, поскольку отсутствует порядок его обжалования, а по сути и сама возможность обжалования. Ляйля Панаева четко указала на технические барьеры, влекущие невыполнение требований ч. 5 ст. 401.4 УПК РФ.

Чтобы не было путаницы и лишней работы у судей, на мой взгляд, на «оперативных ходатайствах» проще было бы проставлять какой-нибудь судейский штамп: «Разрешаю. Судья. Дата. Подпись. Печать». И тогда все стало бы на свои места. И судебный контроль присутствовал бы, и предмет обжалования был бы куда более абстрактным.

А так есть судебное постановление. Оно и сбивает с толку.

А что по факту может дать применение законодательного механизма и порядка обжалования таких постановлений? Какую пользу или выгоду?

Выгода, по моему мнению, может заключаться в эффективном судебном контроле, а не в возможности как таковой. Пример тому – обжалование судебных постановлений об избрании мер пресечения или законности производства обысков. И это при том, что с мерами пресечения и обысками все куда более конкретнее.

По сложившейся традиции в уголовном судопроизводстве, как только возникает возможность что-то обжаловать, т.е. право на подачу жалобы, обжалование может превратиться в фикцию. А самое, на мой взгляд, невыгодное для защиты будет заключаться в том, что подобные постановления вступят в силу. А соответственно в случае необжалования таких постановлений подобное «бездействие» будет расцениваться как факт признания правомерности таких процедур. Нередко же судьи задают вопрос: «А вы обжаловали?»

Если по уголовным делам следователи и прокуроры явно завышают квалификацию преступлений по различным соображениям, то в случае появления механизма обжалования «система» ничего умнее не изобретет и пойдет примерно по такому же пути. И вместо действенного механизма можно получить даже не фикцию, а серьезный минус в виде «вступившего в законную силу» постановления суда.

Очевидно, что о подобном постановлении заинтересованное лицо не может узнать сразу после его вынесения. Соответственно, нет обязанности у суда и правоохранителей уведомлять его об этом. В противном случае это просто абсурд. Тогда возникает следующий вопрос, нужно будет подавать апелляцию, кассацию или в порядке КАС? Конституционный Суд РФ хоть и указывал, что заявители не лишены права на обжалование, но в каком порядке?

Я убежден, что обжалование таких постановлений, если это произойдет, будет малоэффективным.

Необходимость введения процедуры обжалования подобных постановлений связана с тем, что правоприменителями может допускаться злоупотребление правом. Соответственно такая потребность возникла для восстановления нарушенных конституционных прав человека. Соблазн «послушать» велик, поскольку судья фактически лишен возможности проверить запрос на «прослушку». Поэтому необходим четкий и простой механизм привлечения к ответственности нарушителей из числа инициаторов подобных запросов.