Без доступа к обжалованию ОРМ

Автор настоящей статьи освещает проблему доступа к обжалованию оперативно-розыскного мероприятия – прослушивания телефонных переговоров, которая выражается в отказе судов предоставлять постановление, санкционировавшее проведение в отношении гражданина данного мероприятия, и отказе в реализации права, предусмотренного ч. 2 ст. 5 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – ФЗ № 144).

Читайте также комментарий к данному материалу адвоката АП Ленинградской области, члена экспертной группы Совета ФПА РФ от АП Ленинградской области Кирилла Бушурова.

Негласные ОРМ на усмотрение правоприменителя

Не секрет, что правоохранительные органы активно применяют положения ФЗ № 144, регламентирующего проведение оперативно-розыскного мероприятия (далее – ОРМ) – прослушивание телефонных переговоров, все более приобретающего практическую значимость в сборе юридически значимой информации, причем по тем видам преступлений, где еще недавно такое ОРМ было редкостью.

Активное применение данного мероприятия вызвано тем, что ни положения Уголовно-процессуального кодекса РФ (далее – УПК РФ), ни нормы ФЗ № 144 не раскрывают сущности проверочных мероприятий. В связи с этим пробел в регулировании порядка обжалования проводимой деятельности способствует инициированию процедуры негласных ОРМ в отсутствие должного реализуемого контроля за такими действиями.

Предполагается, что получения судебного разрешения для вмешательства в сферу осуществления конституционных прав и свобод гражданина достаточно для соблюдения требований ФЗ № 144, положения которого во исполнение ст. 23 Конституции РФ устанавливают границы для ОРМ в:

• ч. 4 ст. 8 – прослушивание телефонных и иных переговоров допускается только в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений средней тяжести, тяжких или особо тяжких преступлений, а также лиц, которые могут располагать сведениями об указанных преступлениях, т. е. тем самым законодатель ограничивает пределы применения нормы;
• подп. 1 п. 2 ч. 1 ст. 7 – наличие ставших известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Однако указанные нормы, выступающие в качестве основания и повода для проведения негласных мероприятий, определены законодателем таким образом, что окончательное решение, тем не менее, оставлено на усмотрение правоприменителя.

Положения норм ФЗ № 144 позволяют должностным лицам самостоятельно формулировать основания для проведения требуемых для следствия ОРМ. Указанное обусловлено тем, что ни один из инициаторов негласных мероприятий не ограничен в своих действиях должным сопутствующим контролем, в том числе по результатам проведенных действий, не подтвердивших ранее выдвинутые подозрения.

Согласно положениям УПК РФ результаты проведенных ОРМ потенциально могут выступать доказательствами по уголовному делу, тем более если учитывать распространенную практику их признания в качестве допустимого доказательства. Но указанное законно лишь тогда, когда сведения получены по разрешению суда, проверены следственными органами и судом в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством и отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам.

В свою очередь, получение юридически значимой информации при проведении следственного действия «контроль и запись переговоров» (ст. 186 УПК РФ) ограничено законодательными барьерами, поскольку данное действие разрешается при производстве по уголовным делам о преступлениях средней тяжести, тяжких и особо тяжких преступлениях и/или наличии определенных обстоятельств (угрозы насилия, вымогательства и других преступных действий).

Что касается судебной оценки законности проведения действий, ограничивающих конституционные права граждан в рамках ФЗ № 144 и ст. 186 УПК РФ, то при производстве следственного действия существует возможность проконтролировать соблюдение хотя бы формальных критериев допустимости прослушивания телефонных переговоров. Поведение следователя фактически может быть оценено судами в результате исследования материалов конкретного возбужденного уголовного дела в установленных законом пределах.

Пример

Так, например, следователь в рамках расследования уголовного дела по признакам преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, получил разрешение суда на проведение следственного действия, а именно осуществление контроля и записи телефонных и иных переговоров Б.

В дальнейшем апелляционным Постановлением от 8 сентября 2015 г. № 22–5449 обжалуемое решение суда первой инстанции было отменено, в удовлетворении ходатайства следователя отказано. Апелляционный суд мотивировал принятое решение нарушением положения ч. 1 ст. 186 УПК РФ, допускающей производство контроля и записи телефонных и иных переговоров только в отношении категории дел – средней тяжести, тяжких и особо тяжких преступлений¹. В данной ситуации суды могли проверить соблюдение формальных оснований для производства следственного действия.

* * *

Между тем в рамках действия ФЗ № 144 складывается иная ситуация: решение судьи предопределено выполнением процессуальной формальности – одобрением оперативно-розыскного мероприятия при заведомой невозможности проверки его обоснованности.

В связи с указанным, ввиду процессуальной свободы в проведении прослушивания телефонных переговоров следователь обращается к оперативным сотрудникам. В частности, дает поручение о проведении ОРМ в рамках предварительного расследования, формально ссылаясь на «подозрения» в совершении лицом иного состава преступления, а по факту – весь контроль должностного лица сосредоточен на обстоятельствах текущего расследования.

Проблема могла бы быть решена, если бы существовал эффективный механизм защиты интересов лица, которое узнало о нарушенном конституционном праве.

Часть 2 ст. 5 ФЗ № 144 предоставляет лицу, даже если оно только полагает, что действия органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, привели к нарушению его прав и свобод, право обжаловать эти действия в вышестоящий орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, прокурору или в суд.

Причем Конституционный Суд РФ разъяснил, что в рамках судебного обжалования лицо вправе обратиться за защитой нарушенного права в соответствии с установленными законом подсудностью и процессуальным порядком (определения Конституционного Суда РФ от 14 июля 1998 г. № 86-О, от 25 февраля 2013 г. № 207-О, от 22 декабря 2015 г. № 3025-О и др.).

Однако ввиду отсутствия прямого законодательного закрепления порядка обжалования, в целях обеспечения доступа к правосудию Конституционный Суд РФ в дальнейшем указал: «общность публично-правовых отношений по поводу проверки информации о подготавливаемом, совершаемом или совершенном преступлении, которые подпадают под действие как Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, так и Федерального закона “Об оперативно-розыскной деятельности”, предполагает, по смыслу Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 9 июня 2011 г. № 12-П, и общность процедур судебного контроля, законность и обоснованность судебных решений, санкционировавших проведение оперативно-розыскных мероприятий, может быть проверена в кассационном порядке (ч. 1 ст. 127, гл. 47.1 УПК РФ) » (определение Конституционного Суда РФ от 17 июля 2018 г. № 2028-О).

В связи с указанным соглашусь с позицией коллег Бориса Золотухина² и Романа Каширина³, которые уже ранее освещали проблемы, связанные с обжалованием решений о проведении ОРМ, что правовая основа судебных постановлений об ограничении конституционных прав граждан при проведении негласных мероприятий формально предполагает обжалование принятого в отношении лица судебного акта, который ограничивает его конституционные права.

Между тем, как верно отметил Борис Золотухин, порядок и механизм обжалования постановлений суда о проведении ОРМ при «полном теоретическом наличии права обжалования таких ОРМ» не имеет практического применения. И, несмотря на то что автор касается судебных решений об ОРМ до начала проверки в порядке ст. 144–145 У ПК Р Ф и возбуждения дела, к сожалению, практика складывается так, что и на стадии предварительного расследования уголовного дела попытка оспаривания принятых постановлений не реализуется.

Поэтому, несмотря на законодательное закрепление, неоднократные разъяснения Конституционного Суда РФ, «правовая» действительность говорит об обратном.

Реалии практики

Первое. Проблема доступа к обжалованию ОРМ возникает уже на стадии подготовки для подачи кассационной жалобы. Создаются препятствия, выражающиеся, к примеру, в отказе в предоставлении постановления, санкционировавшего проведение в отношении гражданина прослушивание телефонных переговоров.

Фактически требование ст. 401.4 УПК РФ невыполнимо, поскольку суды на заявление о выдаче заверенных копий судебных решений отказывают в удовлетворении ходатайства, мотивируя положениями ч. 3 ст. 12 ФЗ № 144 и тем, что материалы, послужившие основанием для принятия такого решения, хранятся только в органах, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность и инициирующих производство прослушивания телефонных переговоров.

В дальнейшем в случае направления в указанный орган запроса о предоставлении копии обжалуемого акта следует отказ, мотивированный недопустимостью разглашения данных предварительного расследования. В свою очередь, рассекречивание информации, как указывает должностное лицо, также не свидетельствует о доступности материалов, поскольку проведено исключительно в интересах следствия для приобщения результатов ОРМ к материалам уголовного дела.

Последующий судебный контроль аналогично не обеспечивает должную защиту нарушенного права лица на получение судебного акта, которым затрагиваются права и законные интересы граждан.

Однако в любом случае предполагаемая выдача судебного акта, согласно следованию внутренним ведомственным инструкциям органов внутренних дел, нетождественна юридической силе судебного заверения, следовательно, не соответствует установленной УПК РФ форме, предусмотренной для заверенных копий судебных решений, обеспечивающей возможность обжалования судебного акта.

Второе. Суды не считают возможным обжалование прослушивания телефонных переговоров, однозначно отказывая в реализации права, предусмотренного ч. 2 ст. 5 ФЗ № 144.

Указания Конституционного Суда РФ и гарантии, определенные законодателем, неоднозначно толкуются судами, с чем и мы столкнулись в своей практике.

Пример

Так, письмом судьи Челябинского областного суда возвращена без рассмотрения по существу кассационная жалоба на постановление о разрешении проведения в отношении Н. оперативно-розыскных мероприятий: прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи сроком на 180 суток⁴.

Отказ в рассмотрении по существу был мотивирован ссылкой на ст. 401.1 УПК РФ, указанием на якобы несоответствие данной жалобы требованиям уголовно-процессуального закона, а именно, что обжалованию в кассационном порядке подлежат только вступившие в законную силу судебные решения.

Между тем (а) данное судебное решение о разрешении проведения прослушивания телефонных переговоров было исполнено (вступило в законную силу), что фактически нарушило конституционные права гражданина; (б) принятое судебное решение о разрешении проведения в отношении гражданина ОРМ дальнейшей проверке на законность и обоснованность в порядке, урегулированном разд. 9 УПК РФ (производство в суде первой инстанции), не подлежит, так как отсутствуют основания для возбуждения уголовного дела, соответственно, и его дальнейшего расследования с последующей передачей в суд; (в) исходя из специфики оперативно-розыскной деятельности и особенностей процедуры … порядок апелляционного обжалования … не может распространяться на принятые в порядке предварительного судебного контроля за оперативно-розыскной деятельностью судебные решения, вступающие в силу немедленно (позиция Конституционного Суда РФ в определении от 17 июля 2018 г. № 2028-О).

Тем не менее ни наличие указанных фактических обстоятельств, ни положения закона и позиции КС РФ не влияют на решение представителя судебной власти, что в том числе нашло свое подтверждение в решении судьи Верховного Суда РФ.

В рамках проверки законности направленного письма-ответа судьи Челябинского областного суда судья Верховного Суда РФ, преодолев установленный законом инстанционный порядок рассмотрения судебного решения, самостоятельно разрешил доводы кассационной жалобы, отказав в ее удовлетворении, при этом оставив вне контроля проверку принятого Челябинским областным судом решения об отказе в передаче для рассмотрения кассационной жалобы, что подлежало разрешению. Более того, исходя из принятого решения, Верховный Суд РФ согласился с нарушенным порядком обжалования.

* * *

Ввиду изложенного следует, что отсутствие четкой законодательной регламентации уголовно-процессуального механизма обжалования действий органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, в том числе и судебных решений, касающихся проведения оперативно-розыскных мероприятий, приводит к немотивированному ограничению конституционных прав и свобод граждан в отсутствие должного реализуемого контроля над проводимой деятельностью правоохранительными органами.

Поскольку в рамках проведения оперативно-розыскных мероприятий затрагиваются конституционные права и законные интересы граждан, их защита носит первостепенный характер. В связи с этим позиции коллег Овагима Арутюняна⁵, Нарине Айрапетян⁶ о том, что «… в большинстве случаях вопрос необходимо ставить не: “А нужно ли обжаловать?”, а все-таки: “А можно ли обжаловать?”» – заслуживают внимания и одобрения.

Таким образом, не оспаривая значимость проводимой оперативно-розыскной деятельности в рамках правового реагирования на преступные деяния, тем не менее следует признать, что допустимость производства негласных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан, возможна при наличии реальной, а не формальной возможности обжалования проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении лица, полагающего, что его право было нарушено.

¹ Обзор апелляционной и кассационной практики по уголовным делам Пермского краевого суда за второе полугодие 2015 г. // http://www.consultant.ru/

² Золотухин Б.А. И можно, и нужно. А реально? // «АГ». 2018. № 15 (272).

³ Каширин Р. Развевая миф // «АГ». 2018. № 13 (270).

⁴ Данные изменены.

⁵ Арутюнян О. Так можно или нужно обжаловать? // «АГ». 2018. № 15 (272).

⁶ Айрапетян Н. А нужно ли обжаловать? // «АГ». 2018. № 14 (271).