Держать на контроле

В настоящем комментарии к статье Наталии Ветчинкиной «В зоне риска» (см.: «АГ». 2019. № 23 (304)) автор, анализируя приведенные в статье судебные решения, делает вывод о реализации российской судебной практикой концепции бенефициарного собственника в налоговом праве, указывает на критерий оценки отношения дохода к получателю, используемый судами, применяющими низкие стандарты доказывания, и формулирует перечень факторов, которые необходимо учитывать налогоплательщикам при оценке налоговых рисков для осуществления транша активов в иностранную юрисдикцию.

В связи с новейшими мировыми тенденциями в области налогообложения, реализации концепции злоупотребления правом в налоговых правоотношениях и ухудшающейся экономической ситуацией в Российской Федерации не стоит удивляться тому, что налоговые органы стали гораздо пристальнее контролировать трансграничные сделки и операции. Поэтому соглашусь с мнением автора, что налоговый комплаенс крайне необходим. Налогоплательщик здраво должен оценивать свои налоговые риски при совершении операций по выводу средств в иностранные компании.

Исходя из представленных в статье судебных решений можно сделать вывод о реализации российской судебной практикой концепции бенефициарного собственника в налоговом праве (или ФПД). Отчетливо прослеживается в каждом из решений позиция суда о том, что конечным выгодоприобретателем в отношении активов, которые переводились в иностранную компанию, было совершенно другое лицо, имевшее право на фактический доход. Таким образом, подобное понимание сложившихся между российскими резидентами и иностранными компаниями отношений свидетельствует об окончании времен, когда можно было оптимизировать и размыть свою налоговую базу, пользуясь правами и льготами, предоставленными в СИДН.

Соответственно, главный критерий, который использовали суды при разрешении указанных в статье дел, формировался с помощью двух вопросов: 1. Имеет ли право нерезидент на применение пониженной ставки по СИДН при перечислении средств? 2. Может ли данное лицо являться реальным получателем перечисляемых средств или это исключительно номинальное лицо, обязанное осуществить дальнейший трансфер перечисляемых средств? Причем характеристики иностранной компании нерезидента, хотя и указываются в судебных решениях и играют определенную роль при оценке доказательств, считаются вторичными, так как в первую очередь должно рассматриваться именно отношение получателя к доходу.

При этом данное отношение, в соответствии с письмом ФНС России от 28 апреля 2018 г. № СА-4-9/8285 «О практике рассмотрения споров по применению концепции лица, имеющего фактическое право на доход (бенефициарного собственника)», оценивается через доктрину деловой цели сделки и правильной, с точки зрения суда, квалификации правоотношения в рамках налогового права. Таким образом, при выводе о том, что основной целью операции были злоупотребление льготами СИДН и вывод дохода из-под налогообложения, рассматриваемая сделка или операция будет переквалифицирована с соответствующим изменением налоговых обязательств, а применение налоговых льгот СИДН – признано неправомерным.

В связи с изложенным необходимо также отметить, что, исследуя вопрос о том, является ли лицо фактическим получателем дохода или это исключительно техническая компания, созданная в офшорной юрисдикции с целью перевода на нее дохода для размытия налоговой базы, суды не утруждают себя составлением большого перечня доводов. Как правило, они ограничиваются только выводами о том, что фактическим получателем дохода компания не является, а значит, льготы СИДН не могут быть применены. При этом критерии, указанные в письме ФНС России от 28 апреля 2018 г. № СА-4-9/8285, применяются крайне формально, иными словами, суд не вдается в существо возникших между сторонами отношений.

Таким образом, в подобных делах для судьи очень высока вероятность невозможности применения льгот СИДН. И, как правило, его убежденность только усиливается при предоставлении очередного формального доказательства злоупотребления правами из СИДН, что свидетельствует о крайне низком стандарте доказывания для таких дел. Поэтому наличие фактов, которые могли бы указывать на злоупотребление (даже при объективном его отсутствии), скорее всего, приведет к переквалификации отношений судом и доначислению налога, что еще раз служит подтверждением необходимости предварительно оценивать налоговые риски при осуществлении трансграничного перевода активов.

Подводя итог, целесообразно сформулировать ряд факторов, которые компании должны держать на контроле при оценке налоговых рисков для осуществления транша активов в иностранную юрисдикцию. Во-первых, и самое главное, это отношение получателя к доходу: предназначается ли он исключительно ему или речь идет только о дальнейшей передаче данных средств в иные компании. Во-вторых, это иные факторы, характеризующие компанию, получающую средства от российского резидента: осуществление или неосуществление реальной экономической деятельности; наличие экономического центра прибыли; фактор движения полученных иностранной компанией средств и т.д. В-третьих, это доказательства «чистоты» перевода на случай, если у налогового органа возникнут подозрения в отношении сделанного транша. В-четвертых, учет возможности привлечения к уголовной ответственности при отмене льгот СИДН и переквалификации транша.