Евгения Тетеревкова, партнер международной юридической фирмы Dentons, Сергей Федоров, советник международной юридической фирмы Dentons

Два права опциона Секундарное право не существует в отрыве от права требования имущества

Авторы настоящего отклика на статью Виктора Спесивова «Ошибка в толковании» (см. «АГ». 2018. № 15 (272)) обращают внимание на наличие у держателя опциона двух прав: секундарного и имущественного, причем без реализации первого второго не возникает. При этом безвозмездная передача в отношении имущественного права недопустима, а вот безвозмездное предоставление секундарного права законодателем разрешено, подчеркивают авторы. В целом понятно, почему некоторые руководители и собственники компаний считают, что опционный договор – инструмент для безвозмездной передачи имущества: ст. 429.3 ГК РФ гласит, что держатель опциона (условно будем называть опционный договор опционом, а лицо, которому предоставлено право требовать по такому договору, – держателем опциона) вправе потребовать совершения действий по уплате денежных средств или передаче/принятию имущества, при этом опционом может быть предусмотрена безвозмездность даже между коммерческими организациями. Однако нужно обратить внимание, что у держателя опциона в данном случае два права: (i) право заявить требование по опциону, если условия опциона ему выгодны (например, если заранее согласованная цена товара выгодна с учетом текущей рыночной ситуации на момент, когда этот товар необходим) (т.е. некое право в отношении «связанности»/«подвешенности» другой стороны), и (ii) имущественное право получить товар. Первое право является так называемым секундарным правом, оно предоставляет держателю опциона право выбора воспользоваться опционом или нет через какое-то время в зависимости от конъюнктуры рынка и выгодности/невыгодности условий опциона на момент принятия решения о таком выборе. Так вот ст. 429.3 ГК РФ, когда говорит о возможности безвозмездности, предусматривает такую возмездность/безвозмездность «за право заявить требование» (цитата из ст. 429.3 ГК РФ), т.е. она говорит о первом (секундарном) праве, о праве в принципе иметь возможность выбора, а не о праве требовать безвозмездной передачи товара. Возможность выбора может предоставляться безвозмездно, а сам товар между коммерческими организациями не может передаваться безвозмездно. Пока не реализовано секундарное право (право выбора), право требования товара «не созрело» – у другой стороны нет обязанности передать товар. Дарение в первую очередь подразумевает безвозмездную передачу вещи или имущественного права (п. 1 ст. 572 ГК РФ). В связи с этим ГК РФ, запрещая дарение между коммерческими организациями, подразумевает невозможность безвозмездной передачи вещи или имущественного права между коммерческими организациями. Таким образом, в отношении второго упомянутого права (на получение товара) безвозмездная передача товара между коммерческими организациями недопустима. А вот безвозмездное предоставление секундарного права (права выбора, воспользоваться ли опционом или нет) ст. 429.3 ГК РФ допускает. Для договора дарения необходимо наличие намерения одарить (безвозмездно передать вещь или имущественное право), а в данной ситуации безвозмездное предоставление секундарного права, а не вещи или имущественного права может не приводить к возникновению отдельного экономического блага. www.yourpress.ru В принципе вопрос сущности секундарных прав дискуссионный: являются ли они имущественными или нет, так как наличие такого права может не приводить к возникновению отдельного экономического блага в отрыве от возникновения права требования имущества. Поэтому и постановка вопроса о применении норм о дарении к безвозмездному предоставлению секундарного права может вызывать сомнения. Но как бы то ни было, в случае опционного договора ст. 429.3 ГК РФ допускает безвозмездное предоставление секундарного права. Таким образом, как правильно отмечает автор статьи, законодатель имеет в виду возможность отсутствия опционной премии (платы «за ожидание»), а не платы за предоставляемый по требованию товар или иное имущество. Практика подтверждает такое же понимание: см., например: письмо Минфина России от 29 января 2018 г. № 03-03- 06/1/4804, в котором анализируется плата по п. 2 ст. 429.3 ГК РФ и рассматривается она именно в качестве опционной премии. Другое дело, что одной из причин появления опционов в ГК РФ было широкое использование их на практике, в том числе в сделках M&A. Акции и доли в уставном капитале обществ в таких сделках индивидуализированы, т.е. обычно в сделках M&A стороны заключают опционные договоры не в отношении неких родовых товаров, а в отношении акций/долей конкретных обществ, и экономическая ценность таких опционов заключается в их относимости к конкретным обществам. Однако опцион в отношении акции/доли на практике не рассматривается в качестве обременения такой акции/доли, соответственно, даже при наличии опциона собственник акции/доли может ею распоряжаться, если не используются иные инструменты (например, залог акции/доли). Если мы говорим о ситуации, когда по опционному договору одна сторона вправе потребовать продажи ей акции/доли от другой стороны, а до такого требования другая сторона произведет отчуждение акции/доли, то держатель опциона не сможет его реализовать и потребовать от другой стороны опционного договора исполнения в натуре, т.е. не сможет добиться передачи акции/доли. Держатель опциона сможет рассчитывать (в зависимости от структуры сделки) только на некую денежную компенсацию за ухудшение своего положения. www.yourpress.ru