В статье рассматривается негативная тенденция – попытки органов следствия и суда назначить адвоката-дублера наряду либо вместо мешающего работе обвинения защитника, работающего в деле по соглашению. Проанализированы законодательная регламентация, подходы Конституционного Суда Российской Федерации, Верховного Суда Российской Федерации, разъяснения ФПА РФ, алгоритм действий назначенного адвоката во избежание незаконного дублирования функций защиты, практические ошибки адвокатов, опыт АП города Москвы.

Один из острых процессуальных вопросов, периодически возникающих при работе защитника в уголовных делах, – попытка органов следствия и суда назначить адвоката-дублера наряду либо вместо мешающего работе обвинения защитника, работающего в деле по соглашению.

Регламентация

В принципе возможность назначения защитника наряду с адвокатом, участвующим в деле по соглашению, подробно регламентирована совокупными положениями Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее – УПК РФ), решений Конституционного Суда Российской Федерации (далее – Конституционный Суд РФ), Верховного Суда Российской Федерации (далее – Верховный Суд РФ) и разъяснений ФПА РФ.

Так, в соответствии с ч. 3 ст. 50 УПК РФ при неявке избранного обвиняемым защитника в течение пяти и более суток следователь и суд вправе предложить обвиняемому пригласить другого защитника, а при отказе это сделать – самостоятельно назначить защитника.

Согласно п. 2.1. Решения Совета ФПА РФ от 27 сентября 2013 г. «О двойной защите» (в редакции от 28 ноября 2019 г.), когда участвующий в уголовном деле защитник по соглашению или по назначению в течение пяти суток, если иное не предусмотрено законом, не может принять участие в уголовном процессе, адвокат, назначенный в соответствии со ст. 50 УПК РФ, обязан принять на себя защиту подсудимого.

Такое назначение не прекращает процессуальные полномочия защитника, с которым заключено соглашение и который вправе вернуться к участию в деле в любой момент (Определения Конституционного Суда РФ от 28 июня 2018 г. № 1409-О и № 1412-О).

Вопрос о том, влечет ли возвращение защитника, с которым заключено соглашение, либо вступление по соглашению в дело нового адвоката прекращение участия защитника по назначению, также в целом урегулирован упомянутыми нормами.

В п. 18 Постановления Пленума Верховного Суда от 30 июня 2015 г. № 29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве» (далее – Постановление Пленума ВС № 29) в процессуальный обиход введено довольно аморфное понятие злоупотребления правом на защиту, допускающее ограничение в реализации отдельных правомочий обвиняемого или его защитника, если усматривается явно недобросовестное использование ими этих правомочий в ущерб интересам других участников процесса. Проще говоря, усмотрев злоупотребление стороной защиты ее правами, суд может отступать от положений процессуального закона, гарантирующих реализацию этих прав, в том числе в части порядка назначения и замены защитника.

Применительно к ситуации с участием в деле адвоката-дублера Конституционный Суд РФ в Постановлении от 17 июля 2019 г. № 28-П «По делу о проверке конституционности статей 50 и 52 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина Ю. Ю. Кавалерова», ссылаясь в том числе на приведенный п. 18 Постановления Пленума ВС № 29, указал, что Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации прямо не регламентирует ситуацию, связанную с участием в деле защитника по назначению, от которого обвиняемый отказывается, при одновременном участии в деле защитника по соглашению. С одной стороны, такой отказ не может рассматриваться как отказ от защитника вообще, так как право обвиняемого на получение квалифицированной юридической помощи предполагается обеспеченным, а потому положение ч. 2 ст. 52 УПК РФ о необязательности отказа от защитника для дознавателя, следователя и суда в данном случае со ссылкой на защиту прав подозреваемого, обвиняемого не может применяться. Тем не менее, с другой стороны – это не исключает возможности оставить без удовлетворения заявление лица об отказе от защитника по назначению при злоупотреблении правом на защиту со стороны этого лица, а также приглашенного защитника.

Позиция ФПА РФ

С учетом приведенных подходов высших судебных органов ФПА РФ сформулировала позицию: участие в деле адвоката-дублера по назначению допустимо только в том случае, если отклонение отказа от него следователь или суд мотивируют именно злоупотреблением со стороны обвиняемого либо приглашенного защитника их правомочиями и выносят о таком злоупотреблении обоснованное постановление с приведением конкретных фактических обстоятельств, свидетельствующих о дезорганизации хода досудебного или судебного процесса. Процессуальное решение лица или органа, осуществляющего производство по уголовному делу, которым отклонен заявленный отказ от защитника по назначению, не содержащее таких мотивировки и обоснования, а принятое в порядке дискреции с одной лишь ссылкой на ч. 2 ст. 52 УПК РФ не может как явно не соответствующее требованиям ч. 4 ст. 7 УПК РФ и позиции КС РФ служить законным и достаточным основанием для дублирования защитой по назначению защиты по соглашению (п. 2.1. Решения Совета ФПА РФ «О двойной защите», п. 4 Рекомендаций Совета ФПА РФ об обеспечении непрерывности защиты по назначению, утвержденных Решением Совета ФПА РФ от 28 ноября 2019 г. ).

При этом данное процессуальное решение, в котором указано на недобросовестное поведение защитника по соглашению либо обвиняемого с приведением конкретных фактических обстоятельств, как и любое другое, может быть обжаловано в соответствии с законом.

При отсутствии же такого процессуального документа назначенный защитник обязан устраниться от участия в деле, сделав соответствующее заявление (п. 2.1. Решения Совета ФПА РФ «О двойной защите», п. 4 Рекомендаций Совета ФПА РФ об обеспечении непрерывности защиты по назначению).

Алгоритм действий назначенного адвоката во избежание незаконного дублирования функций защиты

Алгоритм действий назначенного адвоката во избежание незаконного дублирования функций защиты также определен ФПА РФ. В соответствии с п. 4 Рекомендаций Совета ФПА РФ об обеспечении непрерывности защиты по назначению назначенный адвокат обязан:

• явиться к инициатору заявки и выяснить, имеется ли у обвиняемого защитник по назначению или соглашению;
• если такой защитник действительно имеется, то адвокат обязан:

а) удостовериться в его надлежащем уведомлении в установленный законом срок;

б) потребовать копию процессуального решения, в котором надлежащим образом мотивировано назначение адвоката в порядке ст. 50, 51 УПК РФ при наличии защитника по соглашению;

• до участия в каких-либо процессуальных действиях принять меры (в том числе при проведении свидания с обвиняемым наедине) для выяснения причин замены этого защитника, при необходимости связавшись с ним;
• если прибывший для участия в деле адвокат удостоверится, что:

а) его назначение в качестве защитника осуществлено с нарушением установленных правил;

б) либо прежний защитник не уведомлен надлежащим образом;

в) либо отсутствует принятое в соответствии с требованиями закона мотивированное процессуальное решение, исключающее возможность участия ранее назначенного защитника в уголовном деле,

он обязан устраниться от участия в процессуальных действиях, сделав соответствующее заявление.

Таким образом, в теории все коллизии разрешены. Получив заявку, адвокат должен прибыть к ее инициатору, ознакомиться с постановлением о назначении защитника, при этом проверить:

• правильность уведомления защитника, ранее участвовавшего в деле;
• соблюдение процессуальных сроков, при которых допускается замена защитника;
• наличие в постановлении о назначении защитника указания на злоупотребление правом стороны защиты либо конкретные фактические обстоятельства, в соответствии с законом исключающие участие в деле прежнего защитника.

Практические ошибки адвокатов

При нарушении любого из перечисленных положений адвокат должен устраниться от участия в деле, покинув инициатора заявки. Вроде бы, все просто и понятно. Однако мой опыт работы во многих регионах страны показывает, что на практике все обстоит далеко не столь благополучно. Существует две основные проблемы – ни следователи, ни суд не оформляют решение о назначении защитника процессуально, ограничиваясь лишь направлением заявки. Адвокаты, в свою очередь, приняв заявку, не только не требуют предъявить процессуальное решение об их назначении, но даже при наличии иных очевидных нарушений права обвиняемого на выбор защитника принимают участие в судебном заседании или следственном действии.

Так, ситуация, с которой я недавно столкнулся в одной из соседних областей, и, собственно, побудившая к написанию данного текста, состояла в следующем. Следователь назначил судебное заседание по продлению срока содержания под стражей на 15 час. Я не оговорился, назначил именно следователь, однако это другая проблема, которая находится за рамками сегодняшнего разговора, с ней мы сейчас работаем в кассации и готовимся в случае необходимости к обращению в Конституционный Суд РФ. Итак, наметив судебное заседание на 15 час., следователь, не уведомив адвоката по соглашению, уже в 10 час. посредством электронной системы распределения заявок пригласил обвиняемому в качестве защитника адвоката М. Коллега М., не удосужившись посетить следователя и ознакомиться не только с материалами дела, но и собственно с постановлением о назначении его в качестве защитника, явился непосредственно в суд и, несмотря на возражения обвиняемого, принял участие в судебном заседании. Правда, М. заявил самоотвод, однако только после того, как суд в постановлении об отказе в самоотводе указал – и обоснованно – на отсутствие оснований отвода, предусмотренных ст. 72 УПК РФ, с чистой совестью продолжил участие в судебном заседании.

Собственно, в этом примере и собраны все неверные паттерны, в рамках которых действуют адвокаты, следователи и суд при назначении защитника.

Следователь не вынес мотивированного постановления о назначении защитника.

Адвокат:

• не прибыл к инициатору заявки, то есть к следователю, и не ознакомился с постановлением о назначении защитника;
• не устранился от участия в судебном заседании;
• заявил самоотвод при отсутствии оснований отвода, предусмотренных ст. 72 УПК РФ, то есть выбрал неправильный способ реализации процессуальных прав.

Суд, в свою очередь, проигнорировал описанные нарушения права обвиняемого на выбор защитника.

Причина проста – многие коллеги не знают о необходимости получения процессуального решения о назначении, и при этом боятся вызвать неудовольствие следователя и особенно суда. Не знают о необходимости вынесения соответствующего процессуального решения и следователи, и судьи. Последние ограничиваются направлением заявки в систему электронного распределения. Более того, судьи зачастую принимают решение о назначении защитника не в судебном заседании, а в перерывах между ними, что в принципе не предполагает принятия процессуального решения. Таким образом, строго говоря, большая часть решений о назначении защитника принимаются незаконно, однако коллеги предпочитают не замечать данное обстоятельство и вступать в дело по назначению при отсутствии надлежащего обоснования.

Это, в свою очередь, связано, с одной стороны, с достаточно неопределенной дисциплинарной практикой, с другой – с тем, что некоторые формулировки нормативных актов ФПА РФ, на мой взгляд, нуждаются в большей конкретизации.

Совет ФПА РФ в п. 2.1. Решения «О двойной защите» лишь рекомендовал советам адвокатских палат предусмотреть в региональных решениях об утверждении порядка оказания адвокатами юридической помощи по назначению положение о том, что процессуальное решение, которым отклонен отказ от защитника по назначению, не мотивированное злоупотреблением правом на защиту и не содержащее описания конкретных фактических обстоятельств, подтверждающих данный вывод, не может служить основанием для дублирования защитой по назначению защиты по соглашению и вынуждает назначенного защитника устраниться от участия в деле.

К сожалению, эта рекомендация реализована далеко не всеми палатами. Строго говоря, лично мне известно лишь о решении Совета АП города Москвы (Разъяснение от 18 января 2016 г. № 11 «Об участии в уголовном судопроизводстве защитников по назначению»), которым описанные правила конкретизированы до предельной ясности.

Вместе с тем требование об устранении адвоката от участия в деле в случае выявленных нарушений порядка назначения содержится и в упомянутом п. 4 Рекомендаций Совета ФПА РФ об обеспечении непрерывности защиты по назначению.

Однако назначенные адвокаты, даже установив, что их назначение является незаконным, в подавляющем большинстве случаев предпочитают не покидать место проведения процессуального действия, а оставаться и незаконно осуществлять функцию дублеров. Это связано с тем, что коллеги часто не понимают, как можно просто повернуться и уйти, если следователь, а тем более суд, не разрешил этого сделать.

Чаще всего большинство коллег, пытаясь найти баланс между соблюдением закона и решений ФПА РФ с одной стороны, и хорошими отношениями со следователем и судом – с другой, заявляют, как и в приведенном примере, о своем самоотводе. Правоприменители совершенно законно в самоотводе отказывают, поскольку данная ситуация не свидетельствует о наличии обстоятельств, предусмотренных ст. 72 УПК РФ, – адвокат ранее участвовал в производстве по данному уголовному делу в качестве судьи, прокурора, следователя, является родственником судьи или прокурора и т. д. После законного и в данном случае процессуально не значимого отказа в самоотводе назначенный коллега со спокойной совестью продолжает имитировать защиту.

В действительности же, руководствуясь приведенными разъяснениями ФПА РФ, адвокат, назначенный с нарушением установленных правил, должен развернуться и покинуть место проведения процессуального действия, но сначала сделать соответствующее заявление. Однако большинство коллег к таким решительным действиям просто не готово, в том числе по причине незнания изложенных нормативных требований ФПА РФ.

Кстати, существует мнение, что таким образом мы можем «перегнуть палку» и спровоцировать репрессивные процессуальные меры со стороны суда. Действительно, подобные действия способны вызвать неудовольствие. Так, однажды в качестве члена комиссии по защите профессиональных прав адвокатов мне пришлось оспаривать в апелляции частное постановление судьи районного суда, вынесенное именно по факту удаления незаконно назначенного адвоката из зала судебного заседания. Мне удалось доказать нарушение порядка назначения, и областной суд отменил «частник». Однако после оглашения апелляционного постановления судья областного суда попросила меня остаться и, отключив аудиопротокол, высказала свое личное мнение о том, что такое поведение адвоката все равно недопустимо и указания суда всегда необходимо выполнять.

К сожалению, мы сами своим попустительством сформировали подобный менталитет судей, и чем дальше, тем сложнее с ним будет бороться. Однако бороться с ним необходимо, поскольку постоянные уступки – это путь в никуда. Обсуждая данную тему, я привожу простой пример – а если судья начнет бить своим молотком по голове подсудимого, – мы тоже должны остаться и своим присутствием, отраженным в протоколе судебного заседания, узаконить сие действо?

На самом деле принципиальное, последовательное и разумное отстаивание прав адвокатов приносит свои плоды во всех ситуациях.

Опыт АП города Москвы

Так, Совет АП города Москвы воспроизвел указанные положения в собственном Разъяснении от 18 января 2016 г. № 11 «Об участии в уголовном судопроизводстве защитников по назначению».

Простите за длинное цитирование, но документ того стоит.

«…отказ от защитника по назначению при наличии у того же лица защитника по соглашению может быть не принят дознавателем, следователем или судом лишь в том случае, когда процессуальное поведение защитника по соглашению, либо поведение подозреваемого, обвиняемого при реализации права на свободный выбор защитника, будучи явно недобросовестным, ущемляет конституционные права других участников судопроизводства.

…

Следовательно, продолжение участия в деле защитника по назначению при наличии у того же лица защитника по соглашению не может рассматриваться как недопустимое дублирование функций защиты, нарушающее конституционное право подозреваемого, обвиняемого на свободный выбор защитника, только при условии, что процессуальное решение дознавателя, следователя или суда, которым отклонён заявленный отказ от защитника по назначению, не только вынесено в соответствии с требованиями закона, но и содержит указание именно на такое поведение подозреваемого, обвиняемого и/или защитника (защитников) по соглашению, с приведением конкретных фактических обстоятельств, подтверждающих обоснованность этого вывода. Процессуальное решение органа или лица, осуществляющего производство по уголовному делу, которым отклонён заявленный отказ от защитника по назначению, не содержащее такого обоснования, а принятое лишь со ссылкой на наличие дискреционного полномочия, предусмотренного ч. 2 ст. 52 УПК РФ, не может, как явно не соответствующее требованиям ч. 4 ст. 7 УПК РФ, являться законным и достаточным основанием продолжения участия в деле защитника по назначению, дублирующего защитника по соглашению, и вынуждает защитника по назначению устраниться от участия в деле в соответствии с п. 2 настоящих Разъяснений».

Более того, во избежание сомнений при выполнении данных разъяснений, совет АП города Москвы указал следующее:

«Настоящее Разъяснение подлежит безусловному исполнению адвокатами в соответствии с требованиями ч. 6 ст. 15 Кодекса профессиональной этики адвоката. Их несоблюдение или ненадлежащее соблюдение влечёт применение к адвокату мер дисциплинарной ответственности, вплоть до прекращения статуса адвоката.

При этом Совет Адвокатской палаты города Москвы обращает внимание, что, в соответствии с ч. 3 ст. 18 указанного Кодекса, адвокат, действовавший в соответствии с разъяснениями Совета относительно применения положений Кодекса, не может быть привлечён к дисциплинарной ответственности».

При подготовке данной публикации я уточнил у членов совета АП города Москвы, и они подтвердили, что описанные в Разъяснении правила соблюдаются четко и неукоснительно – при нарушении порядка назначения адвокаты покидают зал судебного заседания или место производства следственного действия. Те же из коллег, которые отступают от изложенных в Разъяснении № 11 требований, неукоснительно привлекаются к дисциплинарной ответственности (последний раз о решении совета АП города Москвы об ответственности адвоката за неправомерное выполнение функций дублера «АГ» сообщала совсем недавно). При этом благодаря четкой и последовательной позиции АП города Москвы подобных случаев с каждым годом становится все меньше. И никакого конфликта с судом не произошло, московские судьи согласились с необходимостью соблюдать закон.

В связи с этим остается лишь пожелать, чтобы и другие палаты наконец выполнили п. 2.1. Решения Совета ФПА «О двойной защите» и внесли в свои правила назначения адвокатов рекомендованные положения.

Проверка законности назначения у инициатора заявки

И еще одно замечание напоследок. Да, коллегам, особенно молодым, зачастую страшно не выполнить распоряжение судьи, даже заведомо незаконное. Но в описанном мной примере, с которого начался разговор, все ведь было намного проще.

В соответствии с п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2013 г. № 41 «О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, ареста, залога и запрета определенных действий» на досудебной стадии именно следователь назначает адвоката для участия в судебном заседании, проводимом в порядке досудебного контроля, например, по вопросу продления срока содержания под стражей.

А согласно п. 4 Рекомендаций Совета ФПА РФ об обеспечении непрерывности защиты по назначению адвокат, принявший поручение по осуществлению защиты по назначению, обязан явиться к инициатору заявки. Не в суд, как обычно в таких случаях поступают коллеги, а к следователю!

Именно там необходимо предварительно проверить законность назначения и при нарушении следователем порядка назначения сообщить ему об этом, устранившись от дальнейшего участия в незаконных действиях, в том числе от явки собственно в суд.

Более того, только явившись к следователю, подавшему заявку, а не за 15 мин. до начала судебного заседания в суд, адвокат может полноценно выполнить свои обязанности.

Так, в соответствии с п. 8 ст. 10 КПЭА обязанности адвоката при оказании им юридической помощи по назначению органа дознания, органа предварительного следствия или суда не отличаются от обязанностей при оказании юридической помощи за гонорар.

На основании п. 5 Стандарта осуществления адвокатом защиты в уголовном судопроизводстве от 20 апреля 2017 г. с целью согласования с подзащитным позиции по делу адвокат принимает меры к выяснению существа обвинения или подозрения, в том числе посредством ознакомления с процессуальными документами, составленными с участием подзащитного, и иными документами, которые предъявлялись либо должны были ему предъявляться.

Таким образом, адвокат, назначенный для осуществления защиты в суде, при, например, продлении срока содержания под стражей должен явиться к следователю, направившему заявку, и сначала проверить соблюдение порядка назначения, при необходимости связавшись с адвокатом, который ранее участвовал в деле, а затем – при отсутствии нарушений – изучить все документы, ранее предъявлявшиеся стороне защиты, включая не только постановления о возбуждении уголовного дела и продлении срока следствия, но и протоколы допросов доверителя и иных процессуальных действий с его участием.

Вероятно, при неукоснительном соблюдении данных требований позиция назначенного защитника будет более обоснованной и в суде, а претензий у адвокатов, работающих по соглашению, к назначенным защитникам станет значительно меньше.