15.01.18. Обзор ключевых решений правоприменительной практики за 2017 г. в области правового структурирования проектов ГЧП. НАГ.№1.01.18.

10 НОВАЯ АДВОКАТСКАЯ ГАЗЕТА

ОСОБОЕ ВНИМАНИЕ « В 2017 Г. УДЕЛЕНО ВОПРОСАМ ФИНАНСОВОГО СТРУКТУРИРОВАНИЯ ПРОЕКТОВ ГЧП, В ОТНОШЕНИИ КОТОРЫХ СУДАМИ СДЕЛАНЫ ВАЖНЫЕ ВЫВОДЫ О ПРАВОВОЙ КВАЛИФИКАЦИИ ПЛАТЫ КОНЦЕДЕНТА, О ВОЗМОЖНО- СТИ КОНЦЕДЕНТА ПОЛНОСТЬЮ ПОКРЫВАТЬ РАСХОДЫ КОНЦЕССИОНЕРА НА СОЗДАНИЕ ОБЪЕКТА. Знаковые судебные решения

Обзор ключевых решений правоприменительной практики за 2017 г. в области правового структурирования проектов ГЧП

ТЕМА: структурирование и сопровождение проектов ГЧП

адвокатская кухня

Анна Персиянцева ЮРИСТ ПРАКТИКИ ПО ИНФРАСТРУКТУРЕ И ГЧП АДВОКАТСКОГО БЮРО «КАЧКИН И ПАРТНЕРЫ»

Несмотря на наличие базового регулирования, сфера государственно-частного партнерства (ГЧП) еще не имеет согласованной системы, что влечет право- вые риски для всех участников проекта. Основные проблемные вопросы, рассматриваемые судебными и антимонопольными органами, связаны с проведением конкурсных процедур на заключение концессионного соглашения, а также с регулированием отношений в ходе реализации концессионного соглаше- ния. В 2017 г. был принят ряд знаковых судебных решений. С одной стороны, они подтвердили сложившийся на практике подход о применении отдельных положений концессионного законодательства, с другой – вызвали череду вопросов. Предлагаем рассмотреть те ключевые положения, на которые необходимо обратить внимание при оказании юридической помощи по структурированию и сопровождению проектов ГЧП исходя из субъектного состава оказываемых услуг. ОТДЕЛЬНЫЕ МЕХАНИЗМЫ В КОНЦЕССИОННЫХ СОГЛАШЕНИЯХ Так, при структурировании и сопровождении проектов ГЧП в интересах частной стороны значимыми являются вопросы, связанные с использованием механизмов «особые обстоятельства» и «минимальный гарантированный доход». Оба механизма широко используются при реализа- ции проектов ГЧП, но в большинстве случаев процесс согласования условий об особых обстоятельствах, о минимальном гарантированном доходе с публичными образованиями является достаточно сложным ввиду отсутствия прозрачности с правовой точки зрения. Указанные институты направлены на обеспечение экономических интересов участников проекта, что подтверж- дается судебной практикой. Например, решением по делу между ОАО «Главная дорога» и ГК «Автодор» в рамках реализации концессионного проекта по созданию и эксплуатации нового выхода на МКАД с дороги М-1 «Беларусь»1 суд подтвердил правомерность использования в концессионных соглашениях механизмов «особых обстоятельств» и «минимального гарантированного дохода», взы- скав с ГК «Автодор» 2 458 748 054 руб. в качестве минимальной ежегодной выручки при наступлении особых обстоятельств. С точки зрения правовой квалификации минимальный гарантированный доход определяется судом как дополнительная часть обязательств, которые принимает на себя концедент в связи с исполнением концессионного соглашения, при этом для целей определения наступления выплат в рамках минимального гарантированного дохода, по мнению суда, не должны учитываться получаемые концессионером суммы возмещения НДС, которые не могут выступать предметом гражданско-правового обязательства и являются исключительно прерогативой концессионера. Решение по указанному делу имеет также ряд иных резонансных, на наш взгляд, выводов, кото- рые необходимо учитывать в ходе разработки проекта концессионного соглашения, а именно: – поскольку концессионные соглашения заключаются для удовлетворения публичных нужд после проведения государственного конкурса, споры, вытекающие из концессионных соглашений, являются неарбитрабельными третейским судам и подлежат рассмотрению исключительно в государственных арбитражных судах; – с учетом особенностей право- способности ГК «Автодор» обязательства, вытекающие из концессионного соглашения и принятые на себя ГК «Автодор» в рамках ее правоспособности, подлежат исполнению за счет собственных средств, а не за счет субсидий федерального бюджета; – порядок заключения концессионного соглашения не предполагает изменения проекта концессионного соглашения на этапе проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения по требованию потенциального концессионера к концеденту – экономически более сильной стороны такого соглашения, в связи с чем концессионное соглашение является по своей правовой природе договором присоединения, усло- вия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (ст. 428 ГК РФ). ПРАВОВАЯ КВАЛИФИКАЦИЯ ПЛАТЫ КОНЦЕДЕНТА Не менее важным с точки зрения структурирования проекта на принципах ГЧП и обеспечения интересов сторон соглашения, а также финансирующей организации является вопрос о правовой квалификации платы концедента. Напомним, что Федеральным законом от 21 июля 2005 г. № 115- ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон о концессиях) указанное понятие не раскрыто, что предоставляло возможность для его различного толкования. Согласно выводам суда2 Законом о концессиях предусмотрено два вида бюджетного финансирования создания объекта концессионно- го соглашения (финансирование части расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения и плата концедента), которые различны по своей правовой природе. Суд отметил, что Закон о концессиях не содержит ограничений в отношении размера платы концедента или ее целевого характера, в связи с чем она может быть направлена не только на возмещение расходов на создание объекта концессионного соглашения, но и на иные цели. Также судом сделаны выводы о том, что концедент вправе полностью покрывать расходы концессионера на создание объекта, используя при этом разные инструменты финансирования. ПОЛОЖЕНИЯ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ Действуя в интересах публичной стороны при структурировании и сопровождении проектов ГЧП, помимо вышеуказанных решений важно учитывать судебную практику, связанную с проведением конкурса на заключение концессионного соглашения. Особое внимание, на наш взгляд, необходимо уделить вопросам, связанным с установлением квалификационных требований к участникам конкурса. Законом о концессиях императивные требования в виде исчерпывающего перечня квали- фикационных требований к участникам конкурса на право заключения концессионного соглашения и способов подтверждения соответствия таким требованиям не предусмотрены. При этом установлено общее правило, в соответствии с которым конкурсная документация не должна содержать требования к участникам конкурса, необоснованно ограничивающие доступ какого-либо из участников кон- курса к участию в конкурсе и (или) создающие кому-либо из участни- ков конкурса преимущественные условия участия в конкурсе. В связи с чем важным представляется отметить следующие положения судебной практики: – в случае если требование характеризует квалификацию, профессиональные и деловые качества претендента, а также способно подтвердить фактическое финансовое положение претендента, то оно является правомерным3 ; – круг субъектов, определенный п. 2 ч. 1 ст. 5 Закона о концессиях, является исчерпывающим лишь при определении участника концессионного соглашения на стороне концессионера, в то время как соот- ветствие таких субъектов (потенциальных участников конкурса на право заключения концессионного соглашения) квалификационным требованиям конкурсной документации на стадии предварительно- го отбора может подтверждаться и иными лицами, указанными в условиях конкурсной документации4; – требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если антимоно- польный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур5 ; – организатор торгов не вправе включать в конкурсную документацию требования к привлеченным лицам на этапе предварительного отбора. Предусмотренное законом право концессионера осуществлять исполнение концессионного соглашения с привлечением в соответ- № 1 (258) ЯНВАРЬ 2018 г. 11 БОЛЬШЕ НОВОСТЕЙ НА advgazeta.ru ОБ ОСВЕДОМЛЕННОСТИ « ПЛАТЕЛЬЩИКА О ПРОБЛЕМАХ БАН- КА КАК О КРИТЕРИИ НЕДОБРОСОВЕСТНОСТИ СУДЫ НАЧАЛИ ГОВОРИТЬ С САМОГО НАЧАЛА. ТЕМЫ: структурирование и сопровождение проектов ГЧП; критерии недобросовестности налогоплательщика адвокатская кухня ствии с условиями концессионного соглашения других лиц не свидетельствует о наличии у организатора конкурса права устанавливать требования к таким привлеченным лицам6; – требование к опыту финан- сирования по строительству ана- логичных объектов является требованием к квалификации наряду с требованием о наличии опыта строительства и может предъявляться к заявителям7; – требование о предоставлении банковской гарантии в целях обеспечения обязательств по заключению концессионного соглашения не противоречит законодательству8; – размер задатка устанавлива- ется организатором торгов самостоятельно, исходя из оценки экономической целесообразности обеспечения исполнения обязательств, а также степени рисков, экономи- ческих потерь и издержек организатора торгов9; – включение в конкурсную документацию требования о представлении заявителями в составе заявки дополнительных документов (копии платежного поручения, подтверждающего факт перечисления задатка, заполненной формы акцепта оферты соглашения о задатке, подписанной заявителем и удостоверенной его печатью), неисполнение которого в силу конкурсной документации признается основанием для отказа в допуске к участию в торгах, является неправомерным10. *** Подводя итоги обзора ключевых вопросов правоприменительной практики за 2017 г., отметим, что дела, связанные с конкурсными процедурами, по-прежнему составляют существенную долю в общем числе споров, рассматриваемых судами. В то же время особое внимание в 2017 г. уделено вопросам финансового структурирования проектов ГЧП, в отношении которых судами сделаны важные выводы о правовой квалификации платы концедента, о возможности концедента полностью покрывать расходы концессионера на создание объекта. Указанные решения11 сыграли важную роль для рынка ГЧП в целом, поскольку подтвердили сложившийся на практике подход о применении положений концессионного законодательства в дорожной сфере и способствовали минимизации рисков, связанных с их применением в аналогичных проектах. 1 См.: решение Арбитражного суда города Москвы от 14 сентября 2017 г. по делу № А 40-93716/17-151-865. 2 См.: постановление Девятого Арбитражного апелляционного суда от 4 сентября 2017 г. № 09АП-33753/2017, № 09АП-34801/2017 по делу № А 40-23141/17. 3 См.: решение Арбитражного суда города Москвы от 14 сентября 2017 г. по делу № А 40-93716/17-151-865. 4 См.: постановление Восьмого Арбитражного апелляционного суда от 21 сентября 2017 г. по делу № А 75-5367/2017. 5 См.: определение ВС РФ от 31 июля 2017 г. № 305-КГ17- 2243 по делу № А 40-3315/2016. 6 См.: постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2017 г. № 18АП-9960/2017 по делу № А 76-31705/2016. 7 См.: постановление Девятого Арбитражного апелляционного суда от 4 сентября 2017 г. № 09АП-33753/2017, № 09АП-34801/2017 по делу № А 40-23141/17. 8 Там же. 9 См.: определение ВС РФ от 29 сентября 2017 г. № 301- КГ17-13735 по делу № А 11-7269/2016. 10 См:. постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2017 г. № 18АП-9960/2017 по делу № А 76-31705/2016. 11 Обзор судебной практики подготовлен на 2 ноября 2017 г. На дату публикации обзора в отношении отдельных судебных решений поданы апелляционные жалобы. – Прим. авт.