Татьяна Третьяк, адвокат АП Краснодарского края

Депортация не является массовой Судебный процесс носит формальный характер
\
В комментарии к статье Овагима Арутюняна «Сакральное» право» (см.: «АГ». 2019. № 5 (286)) автор описывает свой опыт представления интересов иностранцев по делам о выдворении в связи с нарушениями миграционного законодательства, законодательное регулирование, судебные подходы, обобщает практику ЕСПЧ. В комментируемой статье приведена практика ЕСПЧ, касающаяся влияния необходимости уважения личной и семейной жизни на решение о депортации иностранцев, нарушивших миграционное законодательство. Дела, которые проанализированы автором в статье, по моим наблюдениям, не носят массового характера, и ЕСПЧ не выявил несовершенства в национальном законодательстве, за исключением дел, указанных далее мной в отношении ВИЧинфицированных иностранцев. Однако лично мне с такой категорией дел на практике не приходилось сталкиваться. Наша внутренняя проблема, на мой взгляд, состоит в основном в пассивности иностранцев, нарушивших по различным причинам миграционное законодательство, при выяснении всех обстоятельств в суде они не заявляют о своем семейном положении. Кроме того, трудности состоят в нежелании судей выяснять целесообразность применения наказания в виде выдворения. Большинство часто применяемых норм гл. 18 КоАП РФ «Административные правонарушения в области защиты государственной границы Российской Федерации и обеспечения режима пребывания иностранных граждан или лиц без гражданства на территории Российской Федерации» предусматривают в качестве обязательного дополнительного наказания «административное выдворение за пределы Российской Федерации», тем самым судья лишен альтернативы с учетом обстоятельств совершения правонарушения. Вместе с тем, когда правонарушение совершено впервые, срок незаконного пребывания небольшой и нарушен по уважительным причинам, иностранец связан семейными узами с гражданами РФ, судьи вправе признать правонарушение малозначительным и ограничиться устным замечанием (ст. 2.9 КоАП РФ). Граждане иностранных государств и лица без гражданства, находясь на территории Российской Федерации, обязаны уважать и соблюдать российские законы. За совершенные на территории России преступления, административные или иные правонарушения они подлежат привлечению к ответственности на общих основаниях с гражданами России, за исключением лиц, пользующихся дипломатическим иммунитетом. Наличие каких-либо родственных связей с гражданами РФ – не основание для злоупотребления правами, гарантированными иностранцу нормами международного права (например, ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, далее – Конвенция). Конвенция не гарантирует право иностранного гражданина на въезд или проживание в конкретной стране1 . В вопросах иммиграции ст. 8 Конвенции или любое другое конвенционное положение не могут рассматриваться как возлагающие на государство общую обязанность уважать выбор места жительства супружескими парами и разрешать воссоединение семьи на своей территории. Иными словами, столкновение властей принимающей страны с семейной жизнью в качестве свершившегося факта не означает, что власти в результате этого обязаны в соответствии со ст. 8 Конвенции разрешить заявителю поселиться в стране. Ранее ЕСПЧ указывал, что в целом лица, находящиеся в 1 Постановление Большой Палаты Европейского Суда от 9 октября 2003 г. по делу «Сливенко против Латвии», жалоба № 48321/99, § 97, ECHR 2003-X. www.yourpress.ru такой ситуации, не имеют права ожидать, что им будет предоставлено право на проживание2 . Однако хотя ст. 8 Конвенции не предусматривает права поселиться в определенной стране или права получения разрешения на проживание, тем не менее государство должно осуществлять свою иммиграционную политику в порядке, совместимом с правами человека иностранного гражданина, в частности, с правом на уважение его личной или семейной жизни и правом не подвергаться дискриминации3 . Вступление в брак, рождение внебрачных детей как способ остаться на территории России без принятия мер к легализации дальнейшего проживания – частое заблуждение иностранцев. В каждом конкретном случае при рассмотрении вопроса о назначении иностранному гражданину наказания в виде административного выдворения национальные суды должны выяснять вопросы, выработанные прецедентным правом Европейского Суда, к которым можно отнести следующие: 1) основания въезда и длительность пребывания в России; 2) длительность нахождения в браке или сожительстве с лицом, с которым имеются общие дети; 3) количество детей, иных иждивенцев иностранца и их материальное обеспечение; 4) длительность «незаконного» пребывания в России; 5) меры, принимаемые иностранцем для продления легального пребывания в России; 6) характеризующий материал на иностранца и привлечение его ранее к административной или уголовной ответственности в России; 7) наличие угрозы для жизни или здоровья иностранца на территории государства, гражданином которого он является; 8) подрывает ли национальную безопасность нахождение иностранца в России. Если иностранец не обращался ни за разрешением на проживание, ни за гражданством Российской Федерации, несмотря на то что он прибыл в Россию много лет назад, он должен был знать о шаткости своего статуса проживания задолго до того, как начал свою семейную жизнь в России. Когда в такой ситуации перед национальным судом стоит вопрос о выдворении, он должен рассмотреть вопрос о том, существуют ли в деле иностранца какие-либо исключительные обстоятельства, при которых невозможно найти справедливый баланс при его высылке, применяя последующий пятилетний запрет на повторный въезд. Известны случаи, когда выдворение было связано с состоянием здоровья иностранцев, а наличие прочных семейных связей с гражданами РФ не имело для национальных судов никакого значения. Европейский Суд констатировал нарушение ст. 14 Конвенции во взаимосвязи с ее ст. 8, указав, что решение, которое может привести к ограничению права на уважение личной и семейной жизни, должно приниматься на основе индивидуальной судебной оценки всех относящихся к делу фактов. Если решение основано на предопределенном признании целой группы уязвимых лиц в качестве угрозы для здоровья населения исключительно по признаку состояния здоровья, оно не может считаться совместимым с защитой против дискриминации, предусмотренной ст. 14 Конвенции (см., например, постановление ЕСПЧ от 15 марта 2016 г. по делу «Новрук и другие против Российской Федерации», жалобы № 31039/11, 48511/11, 76810/12, 14618/13 и 13817/14). Знаковым, на мой взгляд, явилось постановление ЕСПЧ от 17 апреля 2018 г. по делу «Гулиев и Шеина против России», жалоба № 29790/14, поскольку в нем поднята проблема иностранцев, хотя официально не вступивших в брак, но имеющих длительные прочные семейные отношения с гражданами РФ. Суд указал, что понятие «семья» не ограничивается исключительно отношениями, связанными с браком, и может охватывать другие де-факто «семейные» связи, когда стороны проживают вместе вне брака4 . Ребенок, родившийся в результате таких отношений, является ipso jure частью этой «семейной» 2 Постановления ЕСПЧ от 31 июля 2008 г. по делу «Дарен Омореги и другие против Норвегии», жалоба № 265/07, § 64 и от 13 ноября 2012 г. по делу «Б. и В. против Швеции», жалоба № 57442/11. 3 См.: Постановления ЕСПЧ от 10 марта 2011 г. по делу «Киютин против России», жалоба № 2700/10, § 53, от 12 февраля 2009 г. по делу «Нолан и К. против Российской Федерации», жалоба № 2512/04, § 62, и от 28 мая 1985 г. по делу «Абдулазиз, Кабалез и Балкандали против Соединенного Королевства», § 59–60, Series A, № 94). 4 Постановление ЕСПЧ от 20 июня 2002 г. по делу «Аль Нашир и другие против Болгарии», жалоба № 50963/99, § 112. www.yourpress.ru ячейки с момента и по самому факту его рождения. Таким образом, между ребенком и его родителями существует связь, равносильная семейной жизни5 . Кроме того, при принятии решения о том, можно ли сказать, что отношения равносильны «семейной жизни», может иметь значение ряд факторов, в том числе, живут ли супруги вместе, какова продолжительность их отношений и есть ли у них совместные дети6 . Европейский Суд также указал, что если речь идет о детях, их интересы должны быть приняты во внимание, и национальные директивные органы обязаны оценивать доказательства в аспекте практичности, выполнимости и соразмерности любого переселения иностранного родителя с целью эффективной защиты интересов детей, затронутых переселением7 . К сожалению, судьи редко выясняют, а сами иностранцы-правонарушители умалчивают, что состоят в браке и имеют детей-граждан РФ, в результате судебный процесс носит формальный характер и заканчивается выдворением. Приведенные автором дела демонстрируют данную проблему. Массовая безосновательная высылка иностранцев наблюдалась в период политически значимых событий в стране (Олимпиада, Чемпионат мира по футболу и т.п.). В большинстве остальных случаев в моей практике при правильной подготовке к делам суды на первый раз ограничивались либо предупреждением (замечанием), либо штрафом без административного выдворения. 5 Постановление ЕСПЧ от 13 июля 2000 г. по делу « Эльсхольц против Германии», жалоба № 25735/94), § 43, ЕКПЧ 2000 – VIII. 6 Постановление ЕСПЧ от 2 ноября 2010 г. по делу «Шерифе Йиит против Турции», жалоба № 3976/05, § 96–98. 7 Постановления ЕСПЧ от 3 октября 2014 г. по делу «Жонесс против Нидерландов», жалоба № 12738/10, § 109; от 13 декабря 2011 г. по делу «X против Латвии», жалоба № 27853/09, § 96, ECHR 2013; и от 6 июля 2010 г. по делу «Нойлингер и Шурук против Швейцарии», жалоба № 41615/07 , § 135, ECHR 2010. www.yourpress.ru