15.08.17. Современная электроника и уголовная ответственность потребителей НАГ, № 15 (248) АВГУСТ 2017 г., стр. 8-9

Анатолий Кузнецов АДВОКАТ АДВОКАТСКОЙ КОНТОРЫ «БОРОДИН И ПАРТНЕРЫ»

Статья 138.1 Уголовного кодекса РФ предусматривает наказание за незаконные производство, приобретение и (или) сбыт специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации. На практике под действие данной статьи подпадают в том числе такие, ставшие привычными для современной жизни, устройства, как смартфон или смарт-часы. Условием, при котором приобретение подобных товаров становится незаконным, является дистанционная покупка – через интернет- магазины. ПРИОБРЕТЕНИЕ «БЕЗ УМЫСЛА» За последние несколько лет стали популярны появившиеся на рынке различные электронные устройства с весьма богатой технической «начинкой». А вслед за этим судами России вынесено значительное количество обвинительных приговоров по ст. 138.1 УК РФ за приобретение таких устройств. Их свободный оборот запрещен, так как устройства относятся к специальным техническим средствам (далее – СТС), предназначенным для негласного получения информации. Тяготы уголовного преследо- вания возникают у покупателей из-за приобретения таких предме- тов, как смарт-часы (или «умные» часы), очки или шариковая ручка со встроенными в них видеокаме- рами, GPS-трекер с радиомикрофо- ном и иные предметы1 , обозначае- мые в текстах судебных актов как технические средства, закамуф- лированные под предметы иного бытового назначения. Подобные устройства облегчают и упрощают повседневную жизнь многих людей. Например, устрой- ство TranscomT-15 позволяет на- много меньше волноваться о месте нахождения автомобиля, поскольку передает свое местоположение по техническим каналам связи GSM. Или смарт-часы LEMFO, которые позволяют не пропустить важный звонок или напоминание и функ- ционально предназначены для бытового использования. Однако при наличии видеокамеры эксперт усмотрит в нем признаки СТС. Каждый из нас уже не мыслит свою жизнь без смартфона, а игно- рировать достижения научно-тех- нического прогресса просто невоз- можно. Может быть, в обозримом будущем это коснется и смарт- часов, которые уже имеют, хотя и не такую, но вполне сопоставимую значимость. В некоторые моде- ли часов встроена видеокамера, и именно по этой причине покупа- тели подобных устройств подвер- гаются уголовному преследованию. Судимость по обсуждаемой статье, пусть даже условная, может повлечь достаточно серьезные проблемы. Например, благодаря СМИ стала известна история жителя Ростова- на-Дону, который выставил в он- лайне на продажу многофункцио- нальный будильник со встроенной камерой, за что его впоследствии судили. «Старшего сына пригласи- ли на работу в крупнейший ядер- ный центр (он как раз закончил вуз с дипломом астрофизика). В итоге ему пришлось отказаться: все равно после “пробивки” всплыло бы уго- ловное прошлое отца»2. На проблему обращают внимание и депутаты Государственной Думы ФС РФ. Например, Дмитрий Гудков указывает: «Пользуясь правовой неопределенностью, правоохрани- тельные органы “шьют дела” и ломают судьбы людей ради отчет- ностей. При этом мы все понимаем, что такой “техникой” является сей- час в том числе и смартфон, а писать видео и аудио умеет уже любой утюг». Согласно предлагаемому им законопроекту, наказываться долж- ны только те граждане, которые своими «шпионскими штучками» реально вторглись в чью-то частную жизнь. То есть в деле должен быть потерпевший. «Сама по себе покуп- ка ручек и тому подобных изделий никак не может считаться престу- плением. Эту статью необходимо изменить: совершенно очевидно, что никакого состава преступления в игрушках нет»3 . Итак, свободный оборот указан- ного оборудования в нашей стране запрещен, однако отдельные виды такого оборудования находятся в свободной продаже на территории России. Возникает вполне логич- ный вопрос: насколько обоснован- но привлечение лица к уголовной ответственности за те действия, преступность которых для него не может быть очевидной? Или коро- че: почему продавать можно, а покупать нельзя? При анализе судебных актов по указанной проблеме нам не уда- лось обнаружить ни одного дела, в котором приобретение подобных устройств осуществлялось бы в реальных магазинах или торговых центрах и оценивалось при этом как незаконное. Оно и понятно. Одно дело – воз- будить уголовное дело в отноше- нии пенсионера или домохозяйки, и совсем другое – «ударить» по интересам мирового производите- ля электроники. Хорошо известно, что сходные или точно такие же по техническим характеристикам товары мы можем приобрести в торговых центрах и магазинах. Иными словами, если «умные» часы приобретены в реальном мага- зине, куда покупательпришел «нога- ми», уголовная ответственность не наступает (во всяком случае, об этом свидетельствует отсутствие опубли- кованной практики на этот счет), а приобретение того же товара дистан- ционным способом через Интернет с получением в отделении почтовой связи уголовную ответственность почему-то влечет. ПЕЧАЛЬНАЯ СТАТИСТИКА СМИ размещают сведения о привле- чении к уголовной ответственно- сти лиц, которые приобрели такие предметы для личного пользования. Приведем некоторые факты. Согласно статистике ИЦ ГУВД ВО, в 2014 г. по ст. 138.1 УК РФ в суд было направлено одно уголовное дело, в 2015 г. – уже семь. В марте 2014 г. прокуратура г. Сур- гута утвердила обвинительное за- ключение по уголовному делу в отношении 21-летнего местного жителя (изобличенного в совер- шении преступления, предусмо- тренного ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 138.1 УК РФ). Журналисты при освещении события уточнили, что фигуран- ту дела грозит штраф в размере 200 тыс. руб. или четыре года колонии, допустив, однако, ошибку4: в сюжете были продемонстрированы смарт- часы фирмы «Самсунг» (Samsung Gear), хотя достоверно известно, что предметом преступления по данно- му уголовному делу являлись часы иной марки. Примечательно то, что в часах Samsung Gear в мае 2014 г. проводил рабочее совещание по раз- витию детского отдыха в «Артеке» Д.А. Медведев5 . В марте 2013 г. житель г. Ново- черкасска был осужден на один год условно после приобретения им 8-долларовой ручки со встроенной видеокамерой. 21 ноября 2014 г. карельский предприниматель за приобрете- ние такой же авторучки осужден на один год ограничения свободы. 30 марта 2015 г. Новоусманский районный суд Воронежской обла- сти за приобретение шариковой авторучки со встроенной камерой вынес подсудимой обвинительный приговор с назначением наказания в виде штрафа 10 тыс. руб. 27 июля 2015 г. в Ростовской обла- сти покупатель наручных часов, которые были ему нужны для съемки под водой, осужден к одно- му году лишения свободы условно. Перечисленные судебные акты были вынесены по факту приоб- ретения анализируемых устройств дистанционным способом, т.е. через Интернет, а именно через известные многим интернет-пло- щадки Aliexpress, Ebay. ЧТО «ПОДПАДАЕТ» ПОД СТС В то же время есть Постановление Правительства от 16 апреля 2012 г. № 314 «Об утверждении Положения о лицензировании деятельности по выявлению электронных устройств, предназначенных для негласно- го получения информации (за ис- ключением случая, если указан- ная деятельность осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивиду- ального предпринимателя)». Пункт 2 этого Положения содер- жит понятие таких устройств. Ука- зано, что электронное устройство, предназначенное для негласного получения информации, – это спе- циально изготовленное изделие, содержащее электронные компо- ненты, скрытно внедряемое (закла- дываемое или вносимое) в места возможного съема защищаемой акустической речевой, визуальной или обрабатываемой информации (в том числе в ограждения поме- щений, их конструкции, оборудова- ние, предметы интерьера, а также в салоны транспортных средств, тех- нические средства и системы обра- ботки информации). С одной стороны, этот документ касается только лицензирования деятельности по выявлению таких устройств; а с другой – понимание СТС все же имеется, но оно несо- поставимо узко по сравнению со списком СТС, изложенным в Поста- новлении Правительства РФ № 314, поэтому и непригодно для уголов- ного преследования. № 15 (248) АВГУСТ 2017 г. 9 БОЛЬШЕ НОВОСТЕЙ НА advgazeta.ru уголовное право 1 Например, калькулятор со встроенным в него радиомодулем (сим-картой), позволяющим полу- чать акустическую информацию вокруг и передавать ее по каналам связи GSM. Часто в таких пред- метах расположен и модуль GPS, позволяющий получать геоданные, а также передавать их по техниче- ским каналам связи. 2 goo.gl/e2bUhP 3 Обзор публикаций российских СМИ о судебной системе Россий- ской Федерации 15 марта 2016 г. // https://goo.gl/LM6qKd 4 https://hitech.newsru.com/ article/11mar2014/gearprizon 5 https://goo.gl/AUDPb9 6 http://kb-sb.ru/pub/11/104/ 7 https://www.gazeta.ru/ social/2017/05/11/10668125. shtml#page1 СВОБОДНЫЙ В НАШЕЙ СТРАНЕ ОБОРОТ ЗАПРЕЩЕН УКАЗАННОГО , ОДНАКО ОБОРУДОВАНИЯ « ОТДЕЛЬНЫЕ ВИДЫ ТАКОГО ОБОРУДОВАНИЯ НАХОДЯТСЯ В СВО- БОДНОЙ ПРОДАЖЕ НА ТЕРРИТОРИИ РОССИИ. нельзя Однако это понимание согласу- ется с постановлением КС РФ от 31 марта 2011 г. № 3-П по делу о про- верке конституционности ч. 3 ст. 138 УК РФ (это старая редакция закона, но, поскольку деяние не декрими- нализировано и в настоящее время состав преступления содержится в ст. 138.1 УК РФ, данное постанов- ление подлежит использованию), согласно которому к техническим средствам для негласного получе- ния информации относятся только специальные технические средства, предназначенные (разработанные, приспособленные, запрограмми- рованные) именно для целей не- гласного (тайного, неочевидного, скрытного) получения информа- ции, тайна и неприкосновенность которой гарантированы Конститу- цией РФ и законодательством. В частности, это могут быть тех- нические средства, которые зака- муфлированы под предметы (при- боры) другого функционального назначения, в том числе бытовые; обнаружение которых в силу мало- габаритности, закамуфлированно- сти или технических параметров возможно только при помощи специальных устройств; обладают техническими характеристиками, параметрами или свойствами, пря- мо обозначенными в соответству- ющих нормативных правовых актах; функционально предназна- чены для использования специаль- ными субъектами. Что касается технических средств (предметов, устройств), которые по своим техническим характе- ристикам, параметрам, свойствам или прямому функциональному предназначению рассчитаны лишь на бытовое использование мас- совым потребителем, то они не могут быть отнесены к специаль- ным техническим средствам для негласного получения информации, если только им намеренно не при- даны нужные качества и свойства, в том числе путем специальной тех- нической доработки, программиро- вания, именно для неочевидного, скрытного их применения. Таким образом, электронные уст- ройства, рассчитанные на бытовое использование, не образуют пред- мета преступления, а причислять устройства к СТС только по призна- ку закамуфлированности нельзя. Хотя на практике это происходит. Полагаем, что одно лишь при- обретение таких устройств без их незаконного использования не причиняет вреда конституцион- ным правам. При этом применение такого устройства в противоправ- ных целях является преступным. Только специальные техниче- ские особенности, делающие воз- можным получить информацию максимально скрытно, определя- ют предмет как специальное тех- ническое средство. «ПРЕДМЕТЫ БЫТА» Возникает новый вопрос: а какие предметы относятся к предметам бытового использования? Например, можно ли назвать использованием в быту мониторинг за малолетним ребенком с помощью электронных устройств (видео- няни)? И можно ли само это устрой- ство отнести к СТС при наличии соответствующих признаков: чув- ствительная камера, передача аку- стической информации, камуфли- рованность под ночной светильник или мягкую игрушку? Известен случай, когда сотрудники уголовного розыска (р. п. Загорян- ский Щелковского района Москов- ской области) задержали двух реци- дивистов при попытке кражи из магазина. Владелица этого магази- на ранее установила в помещении вместо сигнализации радионяню. Ночью женщина услышала звон раз- битого стекла и вызвала полицию. Это бытовое использование? Кстати, в большинстве сотовых телефонов стоят видеокамеры с объективами pin-hole. Но наши эксперты упорно их не замечают, как и объективы pin-hole в панелях видеодомофонов. 20 мая 2013 г. Новочебоксарский городской суд (Чувашская Респу- блика) вынес обвинительный при- говор 66-летнему пенсионеру Ни- колаю Смирнову, который заказал очки с видеокамерой. На допросе в Следственном комитете он заявил, что очки ему нужны для того, что- бы снимать внуков, «а то они при виде обычной камеры начинают паясничать: языки показывать, рожи корчить». Вполне безобидное заявление. Открытым остается и вопрос законности использования виде- оглазка, закамуфлированного под обычный дверной глазок. Хотя подобные видеокамеры не имеют пин-хольного объектива, однако могут расцениваться как элемент скрытого видеонаблюдения. При этом отметим, что такие устрой- ства видеонаблюдения неоднократ- но помогали правоохранительным органам в поиске преступников, а их владельцам – в выявлении раз- личных злоумышленников6. А видеоглазок на входной двери с функцией записи? Никто не дога- дается, что это не простой глазок, а видеокамера. И, наверное, всем понятно, что использование это- го устройства является бытовым и преследует вполне определенные цели – охрану, контроль безопас- ности. Тем не менее его камуфли- рованность как признак отнесения к СТС вполне может быть исполь- зован. Очевидно, что такое использо- вание электронных устройств не наносит вреда охраняемым правам и интересам граждан. И все же на уровне закона поня- тия «специальное техническое средство» не существует. Поэтому для отнесения к СТС на практике достаточно доказать наличие лишь одного признака – закамуфлиро- ванности. Так, например, суд в г. Екатерин- бурге вынес обвинительный при- говор в отношении блогера Руслана Соколовского, которого обвинили в нескольких преступных деяни- ях: «возбуждение ненависти либо вражды», «нарушение права на свободу совести и вероисповеда- ний», а также «незаконный оборот специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации». По вер- сии следствия и суда, к таковым относится ручка-видеорегистратор, с помощью которой он и снял ролик в Храме-на-Крови. Оборот подоб- ных товаров в России ограничен7. ПОЛОЖИТЕЛЬНАЯ ПРАКТИКА В то же время существует и дру- гая интересная судебная практика. 4 апреля 2013 г. в г. Салехарде выне- сен апелляционный оправдатель- ный приговор за покупку авторуч- ки с видеокамерой. Извлечение из него, на наш взгляд, заслуживает пристального внимания, так как такие «продук- ты» судебной деятельности встре- чаются исключительно редко. Суд апелляционной инстанции указал: предмет преступления по данному делу – это авторучка с видеорегистратором. Фактически речь идет о многофункциональном приборе, специально предназна- ченном не для негласного получе- ния информации, а для фиксации информации разными способами. Так, изъятый комплект техни- ческого изделия помещен в корпус действующей авторучки. Таким образом, в данном случае был при- обретен бытовой прибор, который может быть использован для пись- менной, акустической и визуаль- ной регистрации информации. То есть это не закамуфлированное устройство, а устройство целевого назначения. Суд первой инстанции не дал должной оценки тому обстоятель- ству, что обнаружение приборов, относящихся к специальным тех- ническим средствам, подпадаю- щим под действие ст. 138.1 УК РФ, в силу малогабаритности, закамуф- лированности или технических параметров возможно только при помощи специальных устройств. Однако из содержания акта тамо- женного досмотра следует, что объектив камеры был обнаружен при простом визуальном осмотре, без использования специальных устройств, а согласно описатель- ной части заключения эксперта, на корпусе ручки имеется отвер- стие для светодиодного индикатора режима работы, что также указы- вает на возможность обнаружения функций аудио- и видеозаписи у данного объекта без помощи спе- циальных устройств. На основании указанных обсто- ятельств суд апелляционной ин- станции пришел к необходимости оправдания подсудимого в связи с отсутствием в его действиях соста- ва преступления. ВЫВОДЫ Если кратко подвести итоги, то можно отметить следующее: 1) приобретение указанных элек- тронных устройств может повлечь за собой уголовную ответствен- ность только при доказанности умысла лица на их использова- ние в противоправных целях. Не сам предмет образует состав преступления, а его использова- ние. Необходима редакция ст. 138.1 УК РФ с указанием в качестве обя- зательного элемента субъективной стороны – цели использования. В иных случаях следует усматри- вать малозначительность деяния (ст. 14 УК РФ) и прекращать возбуж- денные уголовные дела, а по мате- риалам доследственной проверки принимать решения об отказе воз- буждении уголовного дела. В связи с этим особое значение имеет дока- зывание данных о личности обви- няемого; 2) многие устройства, которые отнесены к специальным техни- ческим средствам, в современный период являются не специальными, а бытовыми, что должно исключать уголовную ответственность; 3) если товар сертифицирован и продается свободно, то купивший его не должен привлекаться к уго- ловной ответственности; 4) если у продавца есть лицензия на импорт, лицензия на продажу, то закон нарушает не покупатель, а продавец. У физического лица, если он не является индивидуальным предпринимателем, такой лицен- зии быть не может.