Максим Никонов К.Ю.Н., АДВОКАТ ЦЕНТРАЛЬНОЙ КОЛЛЕГИИ АДВОКАТОВ Г. ВЛАДИМИРА

Выстраивая тактику защиты по уго- ловным делам, важно знать не только положительную, но и отрицательную судебную практику о признании доказа- тельств недопустимыми из-за подбора понятых или обстоятельств их участия в следственных действиях. Это помогает не тратить силы и время на составление и подачу ходатайств с сомнительными пер- спективами, а сосредоточиться на поиске тех нарушений закона, которые действи- тельно способны помочь защититься от уголовного обвинения. Изучив судеб- ную практику, автор приводит примеры оценки судами подбора следователями и дознавателями понятых, рассматривает случаи, когда необходимо использовать перекрестный допрос, и факторы, которые следует учесть при обосновании хода- тайств о допросе понятых. адвокатская кухня Тактический подход к понятым Участие понятых обязатель- но при производстве обыска, предъявления для опозна- ния, выемки электронных носите- лей (ч. 1 ст. 170 УПК РФ). Наложение ареста на имущество, следственный эксперимент, проверка показаний на месте, прослушивание фоно- граммы записи телефонных и иных переговоров, осмотр и выемка (в том числе почтово-телеграфных отправлений) производится либо с участием понятых, либо с примене- нием технических средств фикса- ции хода и результатов следствен- ных действий (ч. 2 ст. 170 УПК РФ). ПОНЯТИЕ ПОНЯТОГО Согласно ч. 1 ст. 60 УПК РФ поня- той – это не заинтересованное в исходе уголовного дела лицо, при- влекаемое дознавателем, следо- вателем для удостоверения факта производства следственного дей- ствия, а также содержания, хода и результатов следственного дей- ствия. «Часть вторая той же ста- тьи, определяющая ряд категорий лиц, которые не могут быть поня- тыми, действует в системной свя- зи с ее частью первой и потому не предполагает возможность привле- чения в качестве понятых любых – включая не указанных в ней – лиц, так или иначе заинтересованных в исходе уголовного дела. Иное про- тиворечило бы принципам уголов- ного процесса, ставя под сомнение объективность и беспристрастность лиц, привлекаемых к удостовере- нию факта производства, хода и содержания следственного дей- ствия, а значит, и достоверность данных, полученных в результате его проведения»1 . Указанную правовую позицию КС РФ можно использовать при заяв- лении ходатайств о признании протоколов следственных действий недопустимыми в качестве дока- зательств, если понятым является лицо, прямо указанное в ч. 2 ст. 60 УПК РФ, либо имеются доказатель- ства его заинтересованности. Изучение судебной практики показывает, что при отсутствии подобных доказательств доводы к, скажем так, личностным харак- теристикам понятых практически бесполезны для признания доказа- тельств, полученных с их участием, недопустимыми. ЧТО НЕ СЧИТАЕТСЯ НАРУШЕНИЕМ Участие практикантов и стажеров. Так, например, ВС РФ не считает нарушением ст. 60 УПК РФ привле- чение в качестве понятых студен- тов, проходящих практику в право- охранительных органах. «То, что студенты юридического вуза про- ходили ознакомительную практику в Следственном отделе Следствен- ного комитета России <…> само по себе не дает оснований утверждать об их заинтересованности в исходе дела. Руководителем их практики от следственного отдела был следова- тель Л., опознание же Кузнецова Р.Н., в котором участвовали Т. и Д., про- водилось следователем К., который к руководству их практикой не имел непосредственного отноше- ния. Участие Т. и Д. в опознании не носило характера поручения руко- водителя практики и не являлось для них обязательным; они добро- вольно откликнулись на предложе- ние следователя К., хотя и могли от него отказаться. Никаких дис- циплинарных мер к ним в связи с теми или иными действиями при опознании не могло быть принято. Допрошенная в качестве свидетеля в судебном заседании Т. показа- ла, что она и Д. приняли участие в опознании добровольно, никакие условия их участия в опознании, кроме предусмотренных законом, перед ними не ставились, они не были зависимы от следовате- ля К. и не были заинтересованы в исходе дела»2. Аналогичный под- ход – к понятым из общественных помощников3 , стажеров следовате- ля (дознавателя)4. Участие в разных следственных действиях. Факты участия одних и тех же лиц в качестве понятых в разных следственных действиях по одному уголовному делу или в раз- ных уголовных делах тоже не при- знаются нарушениями ст. 60 УПК РФ. Как указал КС РФ в определении от 22 марта 2012 г. № 587-О-О, «само по себе участие понятого в нескольких следственных действиях не делает его заинтересованным в исходе уго- ловного дела и не лишает его спо- собности объективно удостоверить факт производства, ход и результаты процессуальных действий». Отвечая на доводы адвокатов-защитников о «штатности» понятых, суды общей юрисдикции также ссылаются на то, что неоднократное участие одних и тех же лиц в качестве понятых не запрещено законом5 , в том числе в случаях, когда одни и те же понятые участвуют сначала в оперативно- розыскных мероприятиях, а затем – в следственных действиях6. Работа в правоохранительных органах. Не является нарушением при подборе понятых и работа лица, привлеченного в качестве поня- того, в правоохранительных орга- нах на должностях, не связанных с проведением ОРМ и следствен- ных действий. Так, рассматри- вая кассационную жалобу по делу № 38-АПУ14-7СП, ВС РФ указал, что привлечение в качестве понятых секретарей, работающих в проку- ратуре, не противоречит УПК РФ, поскольку они не были наделены полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельно- сти и(или) предварительного рас- следования, а оснований полагать, что у них есть какая-либо личная заинтересованность в исходе дела, не имеется7. По другому делу Президиум ВС Республики Башкортостан отме- тил, что «Ш. работает в отделе МВД России по Илишевскому району РБ по трудовому договору граждан- ским (вольнонаемным) инспекто- ром отделения по работе с личным составом, что не препятствовало ее участию при выемке в качестве понятой»8. Иногда отвечая на доводы сторо- ны защиты о правоохранительном «прошлом» или «настоящем» по- нятых, используется, скажем так, оригинальный подход: «Из про- токола судебного заседания не сле- дует, что в период проведения опе- ративного эксперимента понятой П. работал в милиции. По его пояс- нениям в суде, ранее он работал в правоохранительных органах, не уточняя при этом, в каких. При таких обстоятельствах, с учетом п. 3 ч. 2 ст. 60 УПК РФ, довод адво- ката Мирошниченко Е.В. о невоз- можности участия П. в качестве понятого при проведении опера- тивного эксперимента необходимо признать несостоятельным»9. Вместе с тем в практике ВС РФ встречались и нетривиальные случаи оценки подбора понятых с правоохранительным «будущим». «Как видно из материалов дела, в качестве понятых при осмотре места происшествия принимали участие К. и О <…> О. обратился с заявлением о приеме его на работу в следственное управление по г. <…> и <…> муниципальному району. Указанное заявление датировано 6 июня 2007 г. В этот же день, согласно визе начальника СУ при УВД по г. <…> было дано согласие о приеме О. на работу. Согласно заявлению, датированному 28 мая 2007 г., К. просил принять его на работу в следственное управле- ние при УВД по г. <…>. Прием К. на работу в соответствии с визой на заявлении согласован 6 июня 2007 г. … Впоследствии О. и К. были зачислены на работу в след- ственное управление внутренних дел по г. <…> и <…> муниципаль- ному району, К. с 14 июня 2007 г., О. с 16 августа 2007 г… Согласно протоколу, осмотр места проис- шествия, в производстве которо- го К. и О. принимали участие в качестве понятых, производился 6 июня 2007 г. с 15 часов до 18 часов 25 минут… В судебном заседании К. утверждал, что с заявлением о приеме на работу в УВД г. <…> он НЕСМОТРЯ НА ТО « ЧТО В СИЛУ ПРЯМОГО УКАЗАНИЯ В П. 2 Ч. 2 СТ. 60 УПК РФ ПОНЯТЫМИ НЕ МОГУТ БЫТЬ УЧАСТНИКИ УГОЛОВНОГО СУДОПРОИЗВОД- СТВА, ИХ БЛИЗКИЕ РОДСТВЕН- НИКИ И РОДСТВЕННИКИ, СУДЫ ИСПОЛЬЗУЮТ ДИФФЕРЕНЦИ- РОВАННЫЙ ПОДХОД К РОД- СТВЕННЫМ СВЯЗЯМ ПОНЯТЫХ С УЧАСТНИКАМИ СУДОПРОИЗ- ВОДСТВА. №13 (246) ИЮЛЬ 2017 г. 11 БОЛЬШЕ НОВОСТЕЙ НА advgazeta.ru 1 Определение Конституционного Суда РФ от 29 сентября 2016 г. № 1759-О. Здесь и далее судебные акты цитируются по СПС «КонсультантПлюс». – Прим. авт. 2 Кассационное определение ВС РФ от 11 июня 2013 г. № 67-О13-36СП. См. также: кассационное опреде- ление ВС РФ от 19 марта 2014 г. № 11-О14-1, апелляционное определение ВС РФ от 10 июля 2014 г. № 30-АПУ14-12. 3 Апелляционное определение ВС РФ от 29 ноября 2016 г. № 47-АПУ16-9, кассационное определение ВС РФ от 27 сентября 2012 г. № 46-О12-42. 4 Апелляционное определение ВС РФ от 10 февраля 2015 г. № 41-АПУ15-1. 5 Кассационное определение ВС РФ от 16 июня 2011 г. № 46-О11-37, кассационное определение ВС РФ от 16 февраля 2012 г. № 56-О12-2СП, апелляционное определение ВС РФ от 3 марта 2014 г. № 9-АПУ14-4, определение ВС РФ от 20 мая 2010 г. № 46-010-38. 6 Кассационное определение ВС РФ от 24 февраля 2011 г. № 38-О11-1СП. 7 Апелляционное определение ВС РФ от 3 июня 2014 г. № 38-АПУ14-7СП. 8 Постановление Президиума ВС Республики Башкортостан от 15 февраля 2012 г. б/н. 9 Кассационное определение ВС РФ от 7 декабря 2011 г. № 53-О11-67. 10 Кассационное определение ВС РФ от 30 июня 2010 г. № 8-О10-15. 11 Кассационное определение ВС РФ от 5 июля 2007 г. № 19-007-26СП. 12 Кассационное определение ВС РФ от 2 февраля 2011 г. № 49-О10-174. 13 Определение ВС РФ от 24 января 2008 г. № 8- О07-47, апелляционное определение ВС РФ от 3 февраля 2015 г. № 35-АПУ15-1, кассационное определение ВС РФ от 22 марта 2012 г. № 58-О12-9. 14 Апелляционное определение ВС РФ от 20 июня 2013 г. № 3-АПУ13-6, кассационное определение ВС РФ от 16 февраля 2012 г. № 56-О12-2СП, кассационное определение ВС РФ от 9 августа 2012 г. № 48-О12-65. 15 Определение ВС РФ от 26 июня 2009 г. № 82-009-21, определение Санкт-Петербургского городского суда от 22 октября 2012 г. № 22-5459/12. 16 Апелляционное определение ВС РФ от 3 ноября 2015 г. № 48-АПУ15-37. 17 Кассационное определение ВС РФ от 26 августа 2008 г. № 64-О08-17СП. 18 Кассационное определение ВС РФ от 26 августа 2008 г. по делу № 4-О08-73СП. 19 Кассационное определение ВС РФ от 5 марта 2008 г. № 66-О07-128. 20 Judgment of the European Court of 25 September 2008 on the merits of application no. 30997/02 Polufakin and Chernyshev v. Russia, § 194. 21 Judgment of the European Court of 25 July 2013 on the merits of application nos. 11082/06, 13772/05 Khodorkovskiy and Lebedev v. Russia, § 711. 22 Judgment of the European Court of 23 April 1997 on the merits of application nos. 21363/93, 21364/93, 21427/93, 22056/93 Van Mechelen v. Netherlands, § 56. 23 Judgment of the European Court of 13 July 2010 on the merits of the application no. 72250/01 Lopata v. Russia, § 134. ТЕОРЕТИЧЕСКИМ ОБОСНОВАНИЕМ « ПРАВА НА ПЕРЕКРЕСТНЫЙ ДОПРОС ПОНЯТЫХ ЯВЛЯЕТСЯ ДОКАЗАТЕЛЬСТВЕННАЯ ПРИРОДА ПРОТОКОЛА СЛЕДСТВЕННОГО ДЕЙСТВИЯ, ПОЛУЧЕННОГО С ИХ УЧАСТИЕМ. адвокатская кухня обратился после 6 июня 2007 г… Поскольку по смыслу закона поня- той является лицом, способству- ющим собиранию доказательств и должен быть незаинтересован- ным в исходе дела, а также с уче- том того обстоятельства, что вопрос согласования на работу О. и К. в УВД г. <…> состоялся 6 июня 2007 г., с учетом времени их при- глашения для участия в произ- водстве следственного действия и времени участия в осмотре места происшествия с 15 часов до 18 часов 25 минут 6 июня 2007 г., а также с учетом того обстоятельства, что свидетель К. заявил в судебном заседании, что по вопросу при- ема на работу он обратился после 6 июня 2007 г., хотя его заявление датировано 28 мая 2007 г., а 6 июня 2007 г. вопрос о приеме на работу уже был согласован…, суду необхо- димо было тщательно исследовать обстоятельства, при которых О. и К. были привлечены для участия в осмотре места происшествия. Выяснить, почему К. указал о том, что обратился по вопросу приема на работу после 6 июня 2007 г., и дать соответствующую оценку показа- ниям этих свидетелей. Суд же в приговоре привел показания К. и О. лишь в той части, где они показали об обнаружении свертка с деньга- ми в шкафу и о том, что Сдвижков с адвокатами выходил из кабине- та, признав этих свидетелей неза- интересованными в исходе дела, оставив без внимания и соответ- ствующей оценки остальную часть их показаний, хотя показания сви- детелей О. и К. об обстоятельствах привлечения их в качестве поня- тых, их претендентства на зачисле- ние на работу в систему УВД г. <…> могли иметь значение при оценке их доказательств»10. ДИФФЕРЕНЦИРОВАННЫЙ ПОДХОД СУДОВ Несмотря на то что в силу прямого указания в п. 2 ч. 2 ст. 60 УПК РФ понятыми не могут быть участни- ки уголовного судопроизводства, их близкие родственники и родствен- ники, суды используют дифферен- цированный подход к родственным связям понятых с участниками судопроизводства. Так, отвечая на доводы кассаци- онной жалобы о том, что понятой Б. являлся братом свидетеля, ВС РФ фактически сузил содержание вышеприведенной нормы: «Основ- ным и неотъемлемым услови- ем для применения норм п. 2 ч. 2 ст. 60 УПК РФ является условие отсутствия родственных связей понятого, прежде всего, с заинтере- сованными участниками уголовно- го процесса, как правило, со сторо- ны обвинения или защиты, а также с должностными лицами, произво- дящими расследование»11. Знакомство понятых с участни- ками судопроизводства само по себе не признается упречным с точки зрения закона. Например, рассма- тривая дело № 49-О10-174, ВС РФ отметил, что «сам факт знакомства с потерпевшим Р. в связи с совмест- ной работой, а Е. – в связи с арендой жилого помещения не может свиде- тельствовать о заинтересованности последних в исходе дела»12. Если сначала лицо участвовало в деле в качестве понятого, а затем было признано потерпевшим или стало свидетелем – это также не влечет нарушения ст. 60 УПК РФ13. Кроме того, помимо уже указан- ных категорий лиц «надлежащи- ми» понятыми признаются: – военнослужащие14; – лица, отбывающие админи- стративный арест15; – граждане других государств16. Ходатайство со ссылкой на лич- ностные характеристики понятых может увенчаться успехом, если имеется прямое противоречие ч. 2 ст. 60 УПК РФ. Так, например, рас- сматривая кассационное пред- ставление по делу № 64-О08-17СП, Верховный Суд РФ указал: «При наличии оснований и с соблюдени- ем закона признаны недопустимым доказательством протокол осмотра места происшествия и произво- дные от него доказательства. <…> Материалами дела установлено, что при осмотре места происшествия в качестве понятой участвовала род- ственница потерпевшего, в связи с чем суд обоснованно со ссылкой на положения ст. 60 УПК РФ признал данный протокол недопустимым доказательством»17. В другом деле Верховный Суд РФ признал необоснованными дово- ды кассационного представления о том, что сторона обвинения неза- конно была ограничена в пред- ставлении присяжным заседателям такого доказательства, как протокол осмотра автомобиля В., поскольку, «принимая решение об исключе- нии из судебного разбирательства данного доказательства, предсе- дательствующий правильно исхо- дил из того, что при производстве этого следственного действия были нарушены требования ст. 60 УПК РФ о том, что понятым может быть не заинтересованное в исходе дела лицо. <…> Вопреки этому поло- жению закона, при осмотре авто- мобиля, пострадавшего от взрыва, в качестве понятых следователем были привлечены сам потерпев- ший В. и его родной брат – В.»18. Впрочем, Верховный Суд РФ «обыгрывал» и очевидные случаи расхождений с ч. 2 ст. 60 УПК РФ. Так, например, отвечая на дово- ды кассационной жалобы, соглас- но которым понятым по делу было несовершеннолетнее лицо (что прямо запрещено п. 1 ч. 2 ст. 60 УПК РФ), ВС РФ указал: «Действи- тельно, при исследовании прото- кола осмотра места происшествия было установлено, что при произ- водстве следственного действия в качестве одной из понятых уча- ствовала несовершеннолетняя Е. Однако это обстоятельство не ста- вит под сомнение достоверность самого факта проведения осмотра и его результатов и не повлекло нару- шения либо ущемления чьих-либо прав, в связи с чем отсутствуют основания для исключения ука- занного доказательства из числа допустимых»19. Стоит ли говорить о том, что подобное «спасение» доказательственной базы делает ст. 60 УПК РФ процессуально бес- смысленной, выхолащивая ее смысл и назначение? ПЕРЕКРЕСТНЫЙ ДОПРОС Если же при подборе понятых оче- видных и «лобовых» нарушений нет, для стороны защиты остается единственный вариант проверить доказательства «на разрыв» – перекрестный допрос понятых. Теоретическим обоснованием права на перекрестный допрос понятых является доказатель- ственная природа протокола след- ственного действия, полученно- го с их участием. Протокол, как и прочие доказательства, подлежит исследованию в суде, после чего он может быть положен в обоснова- ние приговора. Имея две состав- ляющих (содержание и процессу- альную форму), протокол может и должен проверяться в суде и по сущностным, и по процедурным аспектам. Участие понятого влияет на формирование доказательства, и, следовательно, если такое вли- яние было процессуально упреч- ным – процессуально упречно и доказательство. Проверить же обстоятельства такого участия, а также порядок формирования доказательства в результате след- ственного действия возможно, по большому счету, только через допрос понятых в суде. В качестве нормативного основа- ния права на перекрестный допрос понятых может рассматриваться, в частности, подп. «d» п. 3 ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, согласно которому каждый обви- няемый в совершении уголовного преступления вправе допрашивать показывающих против него свиде- телей. Дефиниция «свидетель» пони- мается ЕСПЧ крайне широко: под него подпадают и потерпевшие20, и эксперты21, и сотрудники право- охранительных органов22, и др. По моему мнению, понятого допу- стимо «маркировать» как сви- детеля, показывающего против обвиняемого, из-за его участия в формировании обвинительного доказательства (здесь не рассма- триваются случаи, когда протокол подтверждает позицию стороны защиты). Кроме того, как указал ЕСПЧ в постановлении по делу «Лопата против России», в справедливом судебном разбирательстве «долж- но учитываться качество дока- зательства, а именно – не ставят ли под сомнение достоверность и правильность доказательства те обстоятельства, в которых оно было получено»23. О таких обстоятель- ствах и допрашиваются понятые. Окончание в следующем номере.