Полина Журенкова, старший юрист департамента трудового права группы компаний Валентины Митрофановой

Должность не вакантна О подходе судей, не признающих временно свободную должность вакантной

Автор настоящего отклика на статью Елены Карсетской «Уволить нельзя, оставить» (см.: «АГ». 2019. № 1 (282)) задается вопросом, нужно ли работодателю при сокращении штата работников предлагать все вакансии, в том числе те, которые свободны временно. Проанализировав подход судов, автор приходит к выводу, что обязанности предлагать подобные должности у работодателя нет. Да, действительно, увольнение по сокращению численности или штата работников всегда вызывало массу споров в суде. Работники зачастую уверены, что сокращение проводится только для того, чтобы уволить «ненужных» работников, и при этом их права нарушаются. Но суды удовлетворяют требования работников о восстановлении на работе чаще всего потому, что работодатель нарушил процедуру сокращения, а не из-за того, что у работодателя не было на это оснований. Работодатель может принимать решение о сокращении без обоснования причин, почему ему больше не нужна та или иная должность. Это производственное решение с целью развития и совершенствования бизнеса, поэтому доказывать кому-то целесообразность своих действий работодатель не должен. При этом все шаги процедуры сокращения с соблюдением сроков должны быть выполнены. Решение принимается именно о сокращении штатных единиц, а не конкретных работников. И только впоследствии на основании принятого решения о сокращении учитывается преимущественное право каждого работника и выявляются подлежащие сокращению. Оценка преимущественного права – это в первую очередь сравнение производительности труда работников, затем сравнение квалификации работников и только потом учет других обстоятельств, дающих работнику преимущество остаться на работе. Учет преимущественного права на оставление на работе и предложение работнику вакансий – два основных шага, при которых работодатели часто ошибаются. Не совсем верно утверждение о том, что при сокращении штата преимущественное право не учитывается. Да, действительно, так как сокращается должность в принципе, то все работники перестанут ее занимать, никто не останется на прежней работе, поэтому производить сравнение в данном случае нет смысла. Но процедура сокращения предусматривает обязанность работодателя предложить работнику имеющиеся вакансии, чтобы у работника была возможность продолжить трудовые отношения, не прекращать трудовой договор. И на этом этапе может потребоваться оценить преимущественное право работников в случае, если при предложении вакансий несколько работников согласятся на одну и ту же должность. В этом случае работодателю придется выбирать, кому данную позицию предоставить. В этот момент и начинает действовать преимущественное право, так как работников несколько, а должность всего одна. Преимущественное право в данном случае действует в общем порядке. В первую очередь оценивается производительность труда и квалификация и только затем другие обстоятельства. www.yourpress.ru В остальном я полностью согласна с автором статьи, но хотелось бы обсудить еще один момент, который вызывает вопросы в процедуре сокращения. На этапе предложения вакансий работникам у работодателя может возникнуть вопрос, все ли вакансии нужно предлагать? К примеру, возьмем ситуацию, когда в период сокращения есть свободная должность, но свободна она временно – работник находится в отпуске по уходу за ребенком до достижения им возраста 3 лет. Получается, что на момент сокращения есть возможность перевести на эту должность сокращаемого работника и сохранить с ним трудовые отношения до момента выхода на работу основного. Это может быть выгодно и работнику, и работодателю. Но стоит ли предлагать работнику данную работу, если по сути должность не свободна, работник на ней есть, но временно отсутствует? Начнем с того, есть ли у работодателя такая обязанность. Конечно, в законодательстве прямого ответа на данный вопрос нет. Законодательством вообще редко регулируются нестандартные ситуации. Но они возникают, и принимать решение приходится судьям. Судьи по подобным вопросам приходят к следующим выводам: РЕШЕНИЕ МЕЩАНСКОГО РАЙОННОГО СУДА ГОРОДА МОСКВЫ ОТ 14 СЕНТЯБРЯ 2017 ГОДА ПО ДЕЛУ № 2-9863/17 «…Должности, указанные истцом, на которые он мог бы претендовать, не были вакантны, учитывая, что сохранялись за работниками, находившимися в отпуске по уходу за ребенком». Соответственно, можно сделать вывод, что обязанности предлагать подобные должности у работодателя нет. Но все же, что получится, если должность предложить? Предлагать выполнение работы по данной должности без расторжения трудового договора можно только в порядке перевода. В данном случае ни временный, ни постоянный перевод не подходят. Постоянный перевод не подходит, так как за «декретным» работником сохраняется место работы и она (работа) должна быть ему предоставлена, если этот работник захочет выйти из отпуска. ВЫПИСКА: Трудовой кодекс РФ Статья 256. Отпуска по уходу за ребенком На период отпуска по уходу за ребенком за работником сохраняется место работы (должность). Это будет невозможно, если на должность «декретницы» будет переведен другой работник на постоянной основе. Временный перевод не подходит по той же причине – за переведенным временно работником на время перевода сохраняется его место работы. ВЫПИСКА: Трудовой кодекс РФ Статья 72.2. Временный перевод на другую работу Если по окончании срока перевода прежняя работа работнику не предоставлена, а он не потребовал ее предоставления и продолжает работать, то условие соглашения о временном характере перевода утрачивает силу и перевод считается постоянным. www.yourpress.ru Но сохранить место работы будет невозможно, так как должность не нужна и цель сокращения – вывести ее из штатного расписания. Работнику некуда будет возвращаться по окончании перевода, так как должность будет сокращена. Следовательно, можно сделать вывод, что судебная практика идет по единственно возможному пути – не признавать подобные должности вакантными и не предлагать их при сокращении. С чем трудно не согласиться, потому что иных вариантов действительно не остается. www.yourpress.ru