10 АДВОКАТСКАЯ ГАЗЕТА

ТЕМА: увольнение работника трудовое право

Уволить нельзя, оставить О применении преимущественного права оставления на работе при сокращении штата

Увольнение в связи с сокращением штата или численности работников – один из конфликтных видов прекращения трудовых отношений. Это увольнение по инициативе организации, и далеко не всегда работники согласны с таким кадровым решением работодателя. Поэтому большой процент судебной практики по увольнениям связан именно с расторжением трудового договора на основании сокращения численности или штата работников. Автор рассматривает особенности установления преимущественного права оставления на работе, а также ошибки, допускаемые работодателями при его оценке.

Елена Карсетская ЭКСПЕРТ ПО ТРУДОВОМУ ПРАВУ

Шансы работника на положительное решение суда довольно высоки в связи с тем, что процедура проведения сокращения штата или численности работников строго регламентирована Трудовым кодексом РФ. И нарушение работодателем того или иного этапа проведения процедуры сокращения может привести к признанию увольнения незаконным, восстановлению сотрудника на работе и обязанности работодателя по оплате вынужденного прогула работника, связанного с незаконным увольнением. Итак, основные этапы процедуры сокращения можно обозначить следующим образом: 1. Работодатель принимает решение о проведении процедуры сокращения численности или штата работников. На этом этапе ошибок практически не допускается. Работники предпринимают попытки обжаловать увольнение в связи с тем, что работодатель не обосновал необходимость проведения процедуры сокращения, но в своем подавляющем большинстве суды приходят к выводу, что такой обязанности у организации нет. Так, суды полагают, что оценка экономической обоснованности сокращения численности или штата работников не входит в компетенцию суда и является вмешательством во внутренние дела организации, суд обязан проверить лишь реальность осуществляемого компанией сокращения, а также предоставление работникам необходимых гарантий и ненарушение прав работников. Работодатель в свою очередь в целях осуществления эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом вправе самостоятельно, под свою ответственность, принимать необходимые кадровые решения, такие как подбор, расстановка, увольнение персонала (апелляционные определения Омского областного суда от 10 сентября 2014 г. по делу № 33-5973/2014, ВС Чувашской Республики от 17 июня 2013 г. № 33-2021/2013, Иркутского областного суда от 28 июля 2015 г. № 33-6851/15, Воронежского областного суда от 19 марта 2015 г. № 33-1539). Данный вывод основан на конституционном праве работодателя, и в последнее время шансы оспорить увольнение по данному основанию фактически равны нулю. 2. Далее работодатель издает приказ о сокращении, готовит и утверждает новое штатное расписание, из которого исключаются определенные должности или штатные единицы. 3. Следующий важный шаг – организация определяет работников, которые будут уволены. Иными словами, работодатель оценивает преимущественное право оставления сотрудников на работе, а также определяет работников, которых в принципе нельзя уволить по сокращению (ч. 4 ст. 261 ТК РФ). И на этом этапе ошибки допускаются довольно часто. Поэтому именно вопрос установления преимущественного права оставления на работе мы рассмотрим подробнее в рамках данной статьи. Но здесь важно понимать один принципиальный момент. Оценивать преимущественное право оставления на работе надо только в том случае, если имеет место сокращение численности работников. Поэтому в первую очередь надо определить, имеет ли место сокращение численности или штата работников. Отличие заключается в следующем. При сокращении штата из штатного расписания исключается должность целиком, и это означает, что под увольнение попадают все работники, занимающие эту должность. Например, в штатном расписании имеется должность «менеджер по работе с клиентами». По должности предусмотрены три штатные единицы. И организация принимает решение об исключении данной должности из штатного расписания. В этом случае всем трем работникам, занимающим эту должность, направляется уведомление об увольнении. Поскольку увольняются все работники, то преимущественное право на оставление на работе компания не оценивает (апелляционные определения Московского городского суда от 16 марта 2018 г. по делу № 33-10565/2018, ВС Республики Башкортостан от 10 ноября 2015 г. по делу № 33-19033/2015, кассационное определение Ростовского областного суда от 7 июля 2011 г. по делу № 33-9290). Часто в подобной ситуации встает вопрос о необходимости оценки преимущественного права оставления на работе между работниками смежных должностей или одноименных должностей, которые относятся к разным структурным подразделениям. Аргументы следующие: сотрудники выполняют одинаковую работу схожей квалификации и это означает, что выбирать тех, кто подпадает под увольнение, надо между всеми такими работниками. Но здесь необходимо учитывать то, что под увольнение попадают те работники, должности которых исключаются из штатного расписания. Возьмем пример. В организации имеются должности секретаря в разных структурных подразделениях. Принято решение об исключении конкретной должности из штатного расписания. Соответственно, будет уволен сотрудник, который занимает эту должность. Оснований для увольнения других работников нет, поскольку их должности остаются в штатном расписании. Так, например, суд указал, что жалоба истца на оставление на работе несостоятельна, поскольку сокращению подлежала одна должность инспектора отдела надзорной деятельности, которую истец и занимал. Таким образом, истец не имел преимущественного права на оставление на работе перед другими сотрудниками, должности которых не подлежали сокращению (определение Приморского краевого суда от 10 мая 2016 г. по делу № 33-4383/2016). Отметим, что работники неоднократно предпринимают попытки оспаривания правил применения ст. 179 ТК РФ. Например, заявитель утверждал, что предусмотренное указанной статьей правило должно применяться для сравнения производительности труда и квалификации работников, замещающих разные должности. Но КС РФ в определении от 27 февраля 2018 г. № 351-О указал, что разрешение данного вопроса не входит в компетенцию Суда. Преимущественное право организация оценивает в том случае, если из штатного расписания исключается не вся должность, а только уменьшается количество штатных единиц по данной должности, т.е. если речь идет о сокращении численности работников. В условиях предыдущего примера предположим, что работодатель решил исключить из штатного расписания одну штатную единицу по должности «менеджер по работе с клиентами», т.е. остаются только две штатные единицы и один работник будет уволен. И работодатель определяет, с каким конкретно работником надо расторгнуть трудовой договор. 4. Работников, попадающих под увольнение, надо как минимум за два месяца уведомить о расторжении трудового договора. Кроме того, им надо предложить подходящие вакансии, имеющиеся в организации. Это еще один повод для оспаривания законности увольнения, который мы рассмотрим позднее. ОЦЕНКА КВАЛИФИКАЦИИ РАБОТНИКА Итак, преимущественное право оставления на работе надо оценить в том случае, если из штатного расписания исключается не вся должность, а только отдельные штатные единицы. Главное правило, установленное ст. 179 ТК РФ, – преимущество на оставление на работе предоставляется работникам с более высокой производительностью труда и квалификацией. Иначе говоря, компания в первую очередь оценивает именно квалификационные качества работника, а после этого уже принимает во внимание семейное положение и другие факторы, перечисленные в ч. 2 ст. 179 ТК РФ (апелляционное определение Мосгорсуда от 28 февраля 2018 г. по делу № 33-8672/2018). Поэтому сначала надо проверить сам факт проведения оценки преимущественного права оставления на работе и запросить соответствующие документы у работодателя. В качестве доказательства проведения процедуры компания, например, может представить решение комиссии об определении преимущественного права оставления на работе (апелляционное определение Мосгорсуда от 14 мая 2018 г. № 33-20905/2018). При этом состав комиссии не будет иметь принципиального значения. Дело в том, что состав такой комиссии работодатель определяет самостоятельно. Важно наличие или отсутствие доказательств того, что организация проводила необходимые действия по определению преимущественного права оставления на работе. В том случае, если работодатель вообще не оценил преимущественное право оставления на работе и принял решение об увольнении конкретных работников на основании внутренних убеждений – это грубое нарушение процедуры увольнения и права работника. Поэтому имеется большая доля вероятности того, что суд посчитает такое www.yourpress.ru № 1 (282) ЯНВАРЬ 2019 г. 11 БОЛЬШЕ НОВОСТЕЙ НА advgazeta.ru трудовое право решение незаконным и восстановит работника (апелляционные определения Санкт-Петербургского городского суда от 19 ноября 2013 г. № 33-18232/2013, Суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 31 мая 2016 г. № 33-3600/2016). Следующий момент: каким образом можно подтвердить более высокую квалификацию или производительность? И есть ли какие-то определенные критерии, которыми должен пользоваться работодатель для установления факта более высокой квалификации или производительности? По общему правилу работодатель как независимый хозяйствующий субъект при определении производительности труда и квалификации работников вправе самостоятельно выбирать вид критериев оценки работника, исходя из собственных внутренних убеждений, по собственному усмотрению и в связи со спецификой деятельности предприятия. Выбор критериев, имеющих значение для конкретной компании, является прерогативой именно работодателя. Более высокая производительность труда или квалификация работников могут быть подтверждены любыми прямыми или косвенными письменными, вещественными и другими доказательствами, не имеющими установленного федеральным законом приоритета друг перед другом (апелляционные определения Мосгорсуда от 28 февраля 2018 г. по делу № 33-8672/2018, Приморского краевого суда от 11 июля 2017 г. по делу № 33-6347/2017). Вместе с тем критерии оценки должны носить объективный характер и учитывать, что квалификация работника – это уровень знаний, умений, профессиональных навыков и опыта работы работника (ч. 1 ст. 195.1 ТК РФ). Так, например, работодатель в качестве критерия оценки квалификации и производительности инспектора отдела приема принял данные о количестве принятых от граждан заявлений за определенный период времени, т.е. применил количественный принцип оценки. При этом он не учел уровень образования работников, стаж и опыт работы. Такой подход послужил основанием для принятия судом решения о незаконности увольнения работника на основании сокращения в связи с несоблюдением процедуры увольнения (апелляционное определение Приморского краевого суда от 11 июля 2017 г. по делу № 33-6347/2017). Отметим, что правильность применения работодателем критериев оценки преимущественного права оставления на работе при проведении мероприятий по сокращению численности или штата работников может быть проверена по заявлению работника в судебном порядке (определения КС РФ от 21 декабря 2006 г. № 581-О, от 16 апреля 2009 г. № 538-О-О, от 24 октября 2013 г. № 1541-О, от 28 января 2016 г. № 7-О). Итак, в качестве подтверждения более высокой квалификации работника, в частности, могут выступать: — более высокий уровень образования (апелляционное определение ВС Республики Саха (Якутия) от 15 ноября 2017 г. по делу № 33-4402/2017); — навыки и опыт практической работы (стаж) (апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 1 июня 2017 г. № 33-9216/2017 поделу № 2-185/2017); — продолжительность работы по занимаемой должности (апелляционное определение Свердловского областного суда от 18 мая 2018 г. по делу № 33-8271/2018); — повышение квалификации (наличие соответствующих дипломов) (апелляционное определение Приморского краевого суда от 30 мая 2017 г. по делу № 33-5280/2017); — результаты проведенной аттестации персонала. Об уровне квалификации, уже о более низком, может свидетельствовать наличие ошибок в работе. Суд принял во внимание свидетельские показания руководителя, который подтвердил, что в отношении уволенного работника имелись постоянные замечания по работе в связи с большим количеством допускаемых ошибок (апелляционное определение Архангельского областного суда от 7 октября 2013 г. по делу № 33-5808/2013). А в качестве доказательства высокой производительности труда чаще всего работодатели используют объем работ, выполняемый работниками за одно и то же время, наличие ошибок в выполняемых заданиях (апелляционное определение Вологодского областного суда от 16 ноября 2012 г. № 33-4665/2012). Надо ли учитывать наличие у работника высшего образования в том случае, если, например, он выполняет работу по рабочей профессии и высшее образование для этой работы ему не требуется? Свердловский областной суд в апелляционном определении от 18 мая 2018 г. по делу № 33-8271/2018 пришел к выводу, что в такой ситуации при оценке преимущественного права надо принимать во внимание наличие у работника высшего образования независимо от того, что выполняемая работа такого уровня образования не требует. Вопрос о необходимости принимать во внимание наличие у работника других специальностей (профессий) при оценке квалификации не является однозначным. Так, одни суды считают, что само по себе наличие у работника других специальностей (профессий) не свидетельствует о его более высокой по сравнению с другими работниками квалификации по должности, занимаемой в соответствии с трудовым договором и штатным расписанием (апелляционное определение СанктПетербургского городского суда от 1 июня 2017 г. № 33-9216/2017 по делу № 2-185/2017). Другие полагают, что это один из факторов, на который надо обращать внимание при оценке квалификации (апелляционное определение Вологодского областного суда от 16 ноября 2012 г. № 33-4665/2012). СПЕЦИАЛЬНЫЕ НОРМЫ Основания для преимущественного права оставления прямо предусмотрены в ст. 179 ТК РФ. И на практике работодатели часто забывают о специальных нормах других федеральных законов, а это, в свою очередь, является основанием для восстановления сотрудника на работе. Поэтому надо учитывать, что преимущественным правом на работу также пользуются: — граждане, пострадавшие на испытаниях на Семипалатинском полигоне (п. 10 ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 10 января 2002 г. № 2-ФЗ «О социальных гарантиях гражданам, подвергшимся радиационному воздействию вследствие ядерных испытаний на Семипалатинском полигоне»); — отдельные граждане, пострадавшие на Чернобыльской АЭС (п. 7 ст. 14 Закона РФ от 15 мая 1991 г. № 1244-1 «О социальной защите граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС»); — граждане, уволенные с военной службы, используют преимущественное право на оставление на работе, на которую они поступили впервые (п. 5 ст. 23 Федерального закона от 27 мая 1998 г. № 76-ФЗ «О статусе военнослужащих»). Эта гарантия распространяется и на членов семьи бывших военнослужащих; — Герои Советского Союза, Герои Российской Федерации и полные кавалеры ордена Славы (п. 1 ст. 8 ЗаконаРФ от 15января 1993 г. № 4301- 1 «О статусе Героев Советского Союза, Героев Российской Федерации и полных кавалеров ордена Славы»). СЕМЕЙНОЕ ПОЛОЖЕНИЕ РАБОТНИКА Строить позицию по оспариванию решения компании, основанную на семейном положении работника, будет целесообразным только в том случае, если уволенный работник обладает равной квалификацией и производительностью с теми работниками, с которыми были продолжены трудовые отношения. Это стоит делать тогда, когда отсутствуют объективные основания, которые могут подтвердить более высокую квалификацию уволенного работника. Дело в том, что оценивать семейное положение, наличие детей и прочие факторы, перечисленные в ч. 2 ст. 179 ТК РФ, работодатель должен только в том случае, если будет установлена одинаковая квалификация и производительность работников. В этом случае предпочтение в оставление на работе надо отдать: – семейным – при наличии двух или более иждивенцев (нетрудоспособных членов семьи, находящихся на полном содержании работника или получающих от него помощь, которая является для них постоянным и основным источником средств к существованию); – работникам, в семье которых нет других работников с самостоятельным заработком; – работникам, получившим в период работы у данного работодателя трудовое увечье или профессиональное заболевание; – инвалидам Великой Отечественной войны и инвалидам боевых действий по защите Отечества; работникам, повышающим свою квалификацию по направлению работодателя без отрыва от работы. При этом законодатель не установил преимущество каких-либо перечисленных факторов перед другими или последовательность оценки данных показателей, поэтому все эти данные оцениваются в комплексе. И если, например, речь идет о выборе между работником, у которого имеется два несовершеннолетних ребенка, и работником, получившим в период работы производственную травму, работодатель самостоятельно принимает решение о том, кто именно остается на работе. Это его право. Поэтому оспорить такую ситуацию вряд ли получится. Важный момент, который не стоит упускать из виду при выстраивании позиции по защите прав работника в судебном порядке: определенные действия или бездействие работника суд может квалифицировать как злоупотребление работником своим правом. Рассмотрим такую ситуацию. В организации не всегда имеются сведения о перечисленных выше факторах в отношении работника. Так, если информация о детях чаще всего присутствует в личной карточке работника, то данные о том, имеют ли остальные члены семьи самостоятельный заработок, в организации нет. В связи с этим в уведомлении, которое в обязательном порядке направляется работнику как минимум за два месяца до увольнения, многие работодатели запрашивают данные о том, имеет ли работник основания для преимущественного оставления на работе. И если, получив такое уведомление, работник не представит необходимую информацию и, например, о наличии нетрудоспособных членов семьи работодатель узнает только в суде, это может рассматриваться судом как злоупотребление правом со стороны работника. Мнениями по данному вопросу в электронном выпуске № 1 (282) на www.advgazeta.ru делятся: 1) ОникиенкоИ. Определиться с критериями. Об оценке квалификации и эффективности работника при сокращении штата персонала; 2) КукушкинаЕ. Когда работодатель не обязан. О применении преимущественного права на оставление на работе; 3) ЖуренковаП.Должность не вакантна. О подходе судей, не признающих временно свободную должность вакантной. Анализирует мнения коллег А.Артамонова в материале «На стороне работодателя». От редакции www.yourpress.ru