В статье рассмотрена расширяющаяся в современный период практика применения ст. 72 УПК РФ в части отвода адвоката как средства исключить неблагоприятный для его подзащитного исход дела, показано, как недостаточность законодательного регулирования восполняется разъяснениями Верховного Суда РФ, указано на подход Конституционного Суда РФ, сделан общий вывод о тенденциях правоприменения.
Институт обстоятельств, исключающих участие в уголовном судопроизводстве, в доктрине уголовно-процессуального права не являлся и не является предметом законодательных коллизий, существенных редакционных изменений и/или жарких дискуссий. Очевидно, в силу этого сложилось мнение, что отвод адвокату и все, что с ним связано, – тема вполне ясная и достаточно регламентированная. Вместе с тем при ближайшем рассмотрении она оказывается не обойденной высшими судами – как в решениях по конкретным делам, так и в разъяснениях по различным вопросам практики применения судами уголовно-процессуального закона.
Так, по состоянию на 1 декабря 2023 г. вопросы, связанные с практикой применения ст. 72 «Обстоятельства, исключающие участие в производстве по уголовному делу защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика» УПК РФ, являлись предметом разъяснений в совокупности не менее чем в десяти постановлениях и обзорах практики ВС РФ, в индивидуальных решениях высших судов – 1036.
Достаточна для анализа и правоприменительная практика нижестоящих судов – судов общей юрисдикции, которая по состоянию на 11 декабря 2023 г. составляет 15 677 индивидуальных судебных разбирательств по данному вопросу (этот суммарный показатель касается количества рассмотренных дел в трех судебных инстанциях).
Здесь следует уточнить, что правовая база по рассматриваемому вопросу охватывает период с 21 апреля 1987 г., предоставляя информацию об отмененных и утративших силу документах, например, о постановлении Пленума ВС РФ от 21 апреля 1987 г. № 1 «Об обеспечении всесторонности, полноты и объективности рассмотрения уголовных дел» (содержит ссылки на ст. 65–67.1 УПК РСФСР), но такие документы малочисленны и не составляют сколько-нибудь значимой доли в общей картине практики. Что же касается действующих документов, то наиболее ранним из них на уровне обобщения и разъяснения практики является Обзор кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ за 2004 г.
Вполне очевидно, что проявляемое к этой теме внимание имеет основание. Действительно, правоприменители рассматривают вопрос в контексте препятствия для рассмотрения дела и постановления приговора, поскольку это связано с установлением наличия или отсутствия обстоятельств для отвода адвоката не безотносительно, а в системе с наличием/отсутствием нарушения права на защиту, что может повлечь отмену приговора, если такое нарушение не было устранено до вынесения приговора или признания полученных до его устранения доказательств недопустимыми, если нарушение было устранено до его вынесения.
Однако этим не исчерпывается важность и значение этого института. Статья 72 УПК РФ, как и норма подп. 2 п. 4 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», призваны исключить со стороны защитника какие-либо действия, могущие прямо или косвенно повлиять на неблагоприятный для его подзащитного исход дела.
Что характерно, в период 1993–2015 гг. практика по данной проблеме очень малочисленна, но начиная с 2019 г. характеризуется ростом, приобретая качественный характер увеличения в 2021 г. Причем этот скачок не характеризуется лишь механическим увеличением объема рассмотрения судом этого вопроса в ходе судебного разбирательства по конкретному уголовному делу независимо от стадии.
Институт отвода стал относительно самостоятельным предметом рассмотрения судами в рамках процессуальных решений должностных лиц органов предварительного расследования.
Общие нормы, регулирующие обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве, в части основания отвода защитника и восполнение недостаточности регулирования
Общее правило, положенное законодателем в основу регулирования этих отношений (гл. 9, ст. 72 УПК РФ), – это признание наличия названных обстоятельств, что влечет безусловный запрет на участие в них. Таким образом, законодатель квалифицирует каждое из этих обстоятельств как законченное нарушение, требующее безусловного запрета. То есть регулирование исходит из наличия (существования) указанных обстоятельств на момент возможного участия в уголовном судопроизводстве независимо от его стадии.
И если применительно к п. 1, 2 ч. 1 ст. 72 УПК РФ данное регулирование может быть признано определенным и достаточным, поскольку основано на юридических фактах других отраслей права или юридических фактах общего значения и конкретных уголовного процесса, то в отношении п. 3 ч. 1 подобное признание вызывает обоснованные сомнения, поскольку не позволяет определенно ответить на следующие вопросы:
- о моменте, основаниях и рамках применения законодательного термина «оказывает юридическую помощь»;
- о моменте, основаниях и рамках применения законодательного термина «оказывал юридическую помощь»;
- о степени противоречия или противоречий;
- распространяются ли последствия нарушения на всех лиц, которым защитник оказывает или оказывал юридическую помощь или только на адвоката и защищаемое им лицо.
При этом, несмотря на то что ст. 72 УПК РФ подвергалась редактированию, ответов на указанные вопросы не последовало.
Вместе с тем ВС РФ, обобщая практику правоприменения, восполнил указанную неопределенность посредством своих разъяснений.
Так, в Обзоре кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ за 2004 г. (раздел «Нарушения уголовно-процессуального закона, повлекшие отмену приговоров») ВС РФ разъяснил: одно и то же лицо не может быть защитником двух подозреваемых или обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого. Оказание помощи лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемых подозреваемого или обвиняемого, является основанием для отвода защитника. Доказательства, полученные с участием этого защитника, с момента, когда интересы обвиняемых стали противоречить друг другу, не могли быть признаны допустимыми и поэтому являлись препятствием для рассмотрения дела и постановления приговора.
Кроме того, в п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 июня 2015 г. № 29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве» (далее – постановление Пленума ВС № 29) ВС РФ высказался еще более определенно:
1. При наличии любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 72 УПК РФ, участие защитника исключается во всех стадиях уголовного судопроизводства; (то же самое в Обзоре судебной практики ВС РФ № 3 (2021), утвержденном Президиумом ВС РФ 10 ноября 2021 г.).
2. Исходя из взаимосвязанных положений ч. 1 ст. 72 УПК РФ, установленное в п. 3 названной нормы ограничение относится к случаям, когда защитник в рамках данного или выделенного из него дела оказывает или ранее оказывал в ходе судебного производства либо предыдущих стадиях судебного производства и судебных заседаниях юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им обвиняемого.
Приведенные разъяснения, несомненно, восполняют неопределенность, но, полагаю, носят характер распространительного толкования нормы, что является нарушением принципов континентальной системы права.
Необходимость обосновывать вывод о наличии противоречия и его степени
Также следует обратить внимание на то, что суды, применяя норму п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ, ограничивались общей формулой «противоречат интересам», в подавляющем большинстве случаев не детализируя обстоятельства (и – тем более – не указывая степень их противоречия), на основании которых был сделан этот вывод, за исключением случая, когда такой вывод оспаривался (Обзор кассационной практики за I квартал 2009 г.).
Однако в ранее упомянутом п. 10 постановления Пленума № 29 ВС РФ указал: «Если между интересами обвиняемых, защиту которых осуществляет один адвокат, выявятся противоречия (признание обвинения одним и оспаривание другим по одним и тем же эпизодам дела, изобличение одним обвиняемым другого и т. п.) (задан вектор обоснования квалификации степенью противоречия, что подразумевает детализацию обстоятельства), то такой адвокат подлежит отводу».
Таким образом, посредством приведенного разъяснения ВС РФ обозначил необходимость в каждом случае обосновывать вывод о наличии противоречия, в том числе посредством определения его степени, что и сделали позднее нижестоящие суды.
Оговорка о возможности отвода защитника в иных случаях
Также представляется немаловажным обратить внимание на следующее.
Разъяснив в постановлении Пленума ВС № 29, к каким случаям относятся ограничения, предусмотренные в п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ, ВС РФ сделал следующую оговорку: «Однако это не исключает возможность отвода защитника в иных случаях выявления подобных противоречий, не позволяющих ему участвовать в данном деле».
Данная оговорка явилась предпосылкой для последующей и уже многочисленной и единообразной практики применения судами аналогии закона, вопрос о которой законодательно не разрешен в УПК. В качестве примера процитирую определение Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 18 марта 2020 г. № 77–308/2020 в части мотивировки оснований для отвода защитника: «если…интересы одного, хотя и не противоречат интересам другого, но эти лица придерживаются различных позиций по одним и тем же эпизодам дела, или когда адвокат имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем, отличный от интереса данного лица, такой адвокат подлежит отводу (пункт 3 части 1 статьи 72 УПК РФ, подпункт 2 пункта 4 статьи 6 Федерального закона … “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации”, пункт 1 статьи 13 Кодекса профессиональной этики адвоката».
Подход Конституционного Суда РФ
И последнее, на что хотелось бы обратить внимание, – это определения КС РФ от 27 октября 2022 г. № 2899-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Сергиенкова Виктора Николаевича на нарушение его конституционных прав частью первой статьи 389.1 и частями второй и четвертой статьи 389.2 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» и от 30 марта 2023 г. № 513-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Сергиенкова Виктора Николаевича на нарушение его конституционных прав рядом положений Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации».
В них указано: адвокат в силу подп. 5 п. 2 ст. 2 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» участвует как представитель или защитник доверителя в уголовном судопроизводстве и в этом качестве не преследует личные интересы, а потому не является субъектом, наделенным правом подавать апелляционные жалобы в своих личных целях (определения КС РФ от 25 января 2012 г. № 231-О-О, от 16 июля 2013 г. № 1122-О и др.).
Но возникает вопрос: а не является ли это нарушением права на защиту лица и не противоречит ли легальному определению защитника в ч. 1 ст. 49 УПК РФ («Защитник – лицо, осуществляющее в установленном настоящим Кодексом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу»)?
КС пытается представить это как небезусловность выбора защитника, я же полагаю, что здесь возникает проблема с реализацией конституционного принципа доступа к правосудию.
Можно ли считать квалификацию «в личных целях» законной по отношению к защитнику и защите лица в уголовном деле, в том числе учитывая невозможность применения термина «защита» по отношению к адвокату-защитнику в отношении себя самого. Кроме того, институт непосредственной заинтересованности в исходе дела является институтом гражданского процесса, в основе которого материально-правовая и личная заинтересованность.
Тенденции в применении ст. 72 УПК РФ
В связи с изложенным полагаю возможным отметить следующие тенденции в применении ст. 72 УПК РФ:
1. Динамика роста применения ст. 72 УПК РФ в новейшее время.
2. Стремление правоприменителя урегулировать отношения, связанные с отводом защитника, с помощью инструментов, не свойственных уголовному процессу.
3. Стремление правоприменителя к детализации общего правила, урегулированного законом, что априори связано с ограничительным его пониманием и применением.
4. Поиск правоприменителем средств и оснований для нивелирования действия общего правила как безусловного основания для признания недопустимости доказательств и/или отмены приговора.
5. Унификация законодательства.
6. Стремление к администрированию нормы, а через нее и деятельности адвоката в уголовном процессе.