№ 9 (266) МАЙ 2018 г. 7 БОЛЬШЕ НОВОСТЕЙ НА advgazeta.ru

НА ПРАКТИКЕ УЧАСТНИКИ « ПРОЦЕССА НАХОДЯРаз геном, два геном

О современных возможностях молекулярно- генетической судебной экспертизы

Павел Милюхин ДИРЕКТОР ООО «РЯЗАНСКИЙ НАУЧНО- ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ ЦЕНТР СУДЕБНОЙ ЭКСПЕРТИЗЫ», РУКОВОДИТЕЛЬ НАПРАВЛЕНИЯ ПРОФЕССИОНАЛЬНОЙ ПЕРЕПОДГОТОВКИ «СУДЕБНАЯ ЭКСПЕРТИЗА» АНО РИДПО

Одним из востребованных сегодня видов судебной экспертизы является судебная молекулярно-генетическая (медицинская) экспертиза, позволяющая получить неоспоримое доказательство, которое установит истину. Автор настоящей статьи рассматривает порядок ее проведения и указывает, на что следует обратить внимание адвокату при выборе экспертной организации, проводящей ДНК-экспертизу. Данный вид экспертизы исследует, по сути, те же объекты, что и судебно- медицинская экспертиза объектов биологического происхождения. Образцами биологического материала для сравнительного исследования могут быть любые ткани человека, содержащие ДНК. В настоящее время проводится более 50 видов различных ДНК- анализов, а благодаря использованию новейших методов тестирования на сегодняшний день анализ ДНК на установление отцовства, а также ДНК-тесты на определение других степеней родства имеют точность до 99,9999%. Надо сказать, что сама процессуальная процедура ДНК-экспертизы состоит из двух этапов: 1. Забор образца для сравнительного исследования (процессуальное, немедицинское действие). 2. Собственно анализ ДНК-образцов и составление заключения экс- перта (медицинское, процессуальное действие). ПЕРВЫЙ ЭТАП ПРОЦЕДУРЫ На первом этапе производится идентификация личности. Два сотрудника организации (в идеале – имеющие медицинское образование либо прошедшие соответствующую подготовку) составляют протокол о заборе образцов с подписью об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ за заведомо ложные показания специалиста, указывая, где, у кого и в присутствии кого берутся образцы. Производится фотографирование лиц, в отношении которых осуществляется экспертиза и идентификация их по документам, удостоверяющим личность: паспорт, свидетельство о рождении, доверенность на представительство. Копии документов заверяются как самими участниками экспертизы, так и сотрудниками, проводящими идентификацию. Желательно, чтобы фотографии (цветные) участников ДНК- экспертизы были распечатаны здесь же и заверены ими, а также сотрудником (сотрудниками) организации. Конечно, это не всегда возможно, например, при взятии образцов на выездных экспертизах, проводимых в помещении суда, следственного изолятора или изолятора для мигрантов службы ФСИН России. Тогда сотрудники должны предупредить об этом, а идентификационный лист в этом случае должен быть в обязательном порядке заверен двумя сотрудниками организации с указанием, какими техническими средствами производилось фотографирование и распечатка фотографий. Если у участника ДНК-экспертизы нет удостоверяющих личность документов (незаконный мигрант, задержанное по подозрению в совершении преступления лицо), необходимо, чтобы сотрудники в протоколе взятия образцов в обязательном порядке указали, на каком основании (со слов, оперативно-розыскными мероприятиями и т.п.) устанавливается личность обследуемого. Далее проводится собственно забор образцов. Наиболее удобным является забор буккального (с полости щеки) образца. Для его взятия не требуется каких-то специальных навыков, он может производиться даже неподготовленным персоналом практически в любых условиях (например, в зале суда, следственном или специальном изоляторе Федеральной миграционной службы) при соблюдении элементарных правил гигиены и является, на наш взгляд, самым щадящим, особенно когда это касается малолетних. Кроме того, к образцам крови предъявляются особые требования по хранению и доставке (температура хранения 4–8 ºС, срок доставки в лабораторию – не более двух суток), в то время как буккальные образцы сохраняются в простом бумажном пакете в течение полугода. Единственное, что желательно сделать, подчеркнем – желательно, но не обязательно – после взятия образцов их следует подсушить (но не высушить) без применения нагревательных и световых приборов, в том числе солнечного света. К сожалению, не все организации проводят экспертизу по буккальному образцу, поэтому адвокату всегда необходимо при выборе экспертной организации уточнять этот момент. Укажем, на что еще следует обра- тить внимание адвокату при выборе экспертной организации, проводящей ДНК-экспертизу. РЕКОМЕНДАЦИИ ПРИ ВЫБОРЕ ЭКСПЕРТНОЙ ОРГАНИЗАЦИИ 1. Наличие соответствующих документов: лицензии у организации, проводящей ДНК-тест, имен- но на этот вид деятельности и соответствующие квалификационные документы у врачей (желательно, чтобы их было как минимум два, иначе в случае отпуска, болезни и других причин срок производства экспертизы может существенно увеличиться), партнерского договора у организации, которая проводит юридическое сопровождение. 2. Осуществляет ли данная организация именно судебную ДНК- экспертизу, поскольку ряд медицинских организаций активно проводят информационные ДНК- тесты, которые могут только подтвердить или опровергнуть факт родства либо принадлежности ДНК конкретному человеку, но не могут являться доказательством в суде, поскольку не имеют процедуры идентификации (отсутствие такой процедуры объясняется тем, что многие медицинские центры не хотят осложнять свою работу несвойственными им процессуальными моментами), поэтому в случае судебной перспективы следует обращаться именно в организации, практикующие досудебные экспертизы с полной процедурой идентификации, оформляемой специальным протоколом (опубликован в электронном выпуске текущего номера «АГ». – Прим. ред.). Такие протоколы в случае, если они необходимы для установления соответствующего факта (например, если умер один из родителей, а родство второго надо подтвердить), признаются судом как доказательства. 3. Какова степень точности ДНК- анализа. Дело в том, что не все лаборатории в России могут обеспечить точность теста по установлению отцовства до 99,9999%, поскольку не имеют возможности проведения анализов по 16, 20 и 24 STR-маркерам, которые как раз и определяют точность в конкретных случаях. Кроме того, следует знать, что ряд ДНК-анализов пока не проводится в России, а для их выполнения также необходим партнерский договор с зарубежными коллегами. К ним относится, например, определение признаков синдрома Дауна у плода по крови беременной женщины. Однако в отечественной судебной экспертизе наметился прогресс – такая ДНК-экспертиза скоро будет доступна и в нашей стране. 4. Может ли экспертная организация обеспечить выезд на место. При этом стоимость экспертизы не должна вырастать в разы, а увеличиваться только на стоимость проезда и оплаты двух специалистов, занятых при идентификации и заборе проб, пропорционально затраченному ими времени. 5. Конечная стоимость экспертизы. Некоторые недобросовестные организации, чтобы привлечь внимание, указывают в своих прайсах стоимость непосредственно только самого анализа (в случае просто- го анализа она составляет порядка 9000 руб.), а при конечном расчете оказывается, что стоимость экспертизы составляет 30 000 руб. и более (тут как раз и происходят накрутки: за скорость, за выезд, за ученые степени, накладные расходы за работу в особых условиях и т.п.). Далее один из сотрудников двумя стерильными зондами, которые извлекаются из запечатан- ных пакетов, берет соскобы с двух щек (для контроля), либо делается забор крови также одноразовыми пробниками. Здесь следует обратить внимание на то, что сотрудник организации, берущий заборы, безусловно, должен быть в одежде, исключающий занос его ДНК (халат, однократно применяемые перчатки, марлевая повязка, чепец). Каждый зонд последовательно помещают в заранее подписанный конверт с данными участников ДНК-экспертизы, которые вносятся при них же и опечатываются тут же. © Free Wind / Фотобанк Лори www.yourpress.ТСЯ В ЗАВЕДОМО НЕРАВНОМ ПОЛОЖЕНИИ: В СИЛУ ОБВИНИТЕЛЬНО-КАРАТЕЛЬНОГО УКЛОНА СТОРОНА ЗАЩИТЫ НЕ ИМЕЕТ ДАЖЕ ТЕХ ПРАВ, КОТОРЫЕ ФОРМАЛЬНО ГАРАНТИРОВАНЫ УГОЛОВНО- ПРОЦЕССУАЛЬНЫМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВОМ, ВВИДУ ТОГО, ЧТО СЛЕДОВАТЕЛЬ, ПРОКУРОР И СУДЬЯ ПОЛАГАЮТ, ЧТО ЗАЩИЩАЕТСЯ ИМЕННО ПРЕСТУПНИК, ЖЕЛАЮЩИЙ УЙТИ ОТ ЗАСЛУЖЕННОГО НАКАЗАНИЯ, А АДВОКАТ – ПОСОБНИК ПРЕСТУПНИКА. проблема Угроза произвола

Переносить конструкцию злоупотребления правом из гражданских в сферу уголовно-процессуальных правоотношений крайне опасно

Автор настоящего отклика на статью Александра Мелешко «Защитники под атакой» (см.: АГ. 2018. № 8 (265)) считает спорным утверждение о пользе для адвокатов доводить до логического конца концепцию недопустимости злоупотребления правом, а предложение применять абз. 2 п. 18 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 июня 2015 г. № 29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве» (далее – постановление № 29) против стороны обвинения по процессу- альной аналогии – неправильным вектором поведения. Василий Ваюкин АДВОКАТ АП Г. МОСКВЫ В рассматриваемой статье автор затронул очень сложную и в то же самое время чрез- вычайно актуальную тему фактического неравенства сторон обвинения и защиты в российском уголовном процессе. После принятия Верховным Судом РФ постановления № 29, где разъ- яснялось, что «суд может не признать право обвиняемого на защиту нарушенным в тех случаях, когда отказ в удовлетворении ходатайства либо иное ограничение в реализации отдельных правомочий обвиняемого или его защитника обусловлены явно недобросовестным использованием ими этих правомочий в ущерб интересам других участников процесса», и Конституционным Судом РФ постановления от 17 декабря 2015 г. № 33-П, где использовались такие понятия, как «злоупотребление правом со стороны адвоката», «злонамеренное использование права со стороны лица, которому оказывается юридическая помощь», «злоупотребление правом на юридическую помощь и защиту от подозрения и обвинения», в адвокатском сообществе началась серьезная дискуссия. 1 декабря 2015 г. состоялось рас- ширенное заседание Научно-консультативного совета ФПА РФ на тему «Злоупотребление правом в уголовном процессе в контексте конституционного права гражданина на защиту», где была высказана обоснованная и очень серьезная озабоченность в связи с возможным появлением в УПК такой нормы. Кроме того, обеспокоенность небезосновательна, особенно в условиях ее формального и предельно широкого применения, как правило, нашими правоохранителями. Безусловно, если такое понятие появится в УПК РФ, то фактически в злоупотреблении правом будут обвинять только адвокатов, особенно тех, кто более активно реализует конституционное право на защиту в интересах доверителя или же использует его в законных (легитимных) интересах, но во вред правосудию. Всем известно, что на практике участники процесса находятся в заведомо неравном положении: в силу обвинительно-карательного уклона сторона защиты не имеет даже тех прав, которые формально гарантированы уголовно-процессуальным законодательством, ввиду того, что следователь, прокурор и судья полагают, что защищается именно преступник, желающий уйти от заслуженного наказания, а адвокат – пособник преступника. В качестве примера о злоупотреблении со стороны адвокатов правом вспоминается такой случай: в одном судебном процессе защитник заявил ряд отводов, ходатайства, ни одно из которых не было удовлетворено, в том числе и об отложении рассмотрения дела. Затем адвокат покинул судебное заседание, оставив при этом более 70 однотипных заявлений об отводе с комментариями того, что в соответствии с УПК суд обязан каждое из них рассмотреть с удалением в совещательную комнату. В результате суд вынес частное определение с просьбой привлечь этого адвоката к дисциплинарной ответственности, по результатам рассмотрения которого он, собственно, и получил свое замечание. В другом примере, чаще всего приводимом сторонниками запретов: обвиняемый – гражданин иностранного государства, хорошо владеет русским языком, однако тщательным образом это скрывает и требует переводчика. На мой взгляд, здесь явное злоупотребление и в предоставлении переводчика можно отказать, если будет доказано, что он фактически не требуется. Как следует из ч. 2 ст. 18 УПК РФ, «участникам уголовного судопроизводства, не владеющим или недостаточно владеющим языком, на котором ведется производство по уголовному делу, должно быть разъяснено и обеспечено право делать заявления, давать объяснения и показания, заявлять ходатайства, приносить жалобы, знакомиться с материалами уголовного дела, выступать в суде на родном языке или другом языке, которым они владеют, а также бесплатно пользоваться помощью переводчика в порядке, установленном настоящим Кодексом». Совершенно очевидно, что у лица, уличенного в сокрытии совершенных знаний русского языка, просто не возникает права на бесплатный перевод, поэтому и злоупотреблять ему особенно и нечем. Безусловно, каждый случай индивидуален, но я полагаю, даже, скорее всего, надеюсь, что положения, изложенные в вышеуказанных постановлениях, не приведут к массовой практике их применения со стороны судов, а будут инструментарием для каждого случая, взятого в отдельности. Само по себе найти в праве злоупотребление и тем самым его ограничить является как минимум несостоятельным, ведь право есть оправданная мера поведения, исключающая наличие противоправного поведения. Если право предоставлено законодателем, не во власти суда его отнимать. Не могу обойти стороной вполне обоснованное отнесение автором к способам злоупотребления правом со стороны обвинения такого действия, как искусственное завышение квалификации инкримини- руемого деяния, поскольку любой адвокат или даже юрист, специализирующийся на работе с предпринимателями, знает, что ст. 159 УК РФ (а точнее практика применения этой статьи за последние годы) является одной из главных причин снижения деловой активности в нашей стране. С другой стороны, если искажение показаний, даваемых свидетелем, при их изложении в протоколе допроса (чисто теоретически) еще можно доказать непосредственно в ходе судебных заседаний (например, сам свидетель заявит, что давал иные показания при допросе), то такое недобросовестное поведение следователя, как «обещание в обмен на нужные показания» или обман обвиняемого, доказать практически невозможно. Предложение автора защитникам использовать абз. 2 п. 18 постановления № 29 против стороны обвинения по процессуальной аналогии нельзя не признать правильным вектором поведения, но утверждение, будто бы «доведение до логического конца концепции недопустимости злоупотребления правом принесет адвокатам даже большую пользу, чем стороне обвинения», выглядит как минимум спорным. Если суд и сейчас может спокойно отклонять практически все ходатайства стороны защиты, то что помешает суду игнорировать замечания адвоката относительно фактов злоупотребления правом со стороны обвинения? Тем более наивными будут выглядеть ссылки на ст. 18 Кон- ституции РФ и ч. 4 ст. 15 УПК РФ как на правовое обоснование для данных действий с точки зрения их эффективности в существующих реалиях. Таким образом, в условиях ограниченности в открытости и честности в суждениях хочу поблагодарить автора за привлечение внимания к существующей проблеме, ведь переносить конструкцию злоупотребления правом из гражданских в сферу уголовно- процессуальных правоотношений крайне опасно и в действительности грозит произволом. Согласно международно-правовым стандартам (подп. «с» п. 3 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод; подп. «d» п. 3 ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах) право на защиту является фундаментальным, обвиняемый не может даже прямо от него отказаться, а Верховный Суд РФ указывает на то, что не подлежат защите права, от которых имплицитно отказались обвиняемый и/или его защитник, если обвиняемый либо его адвокат им злоупотребляет. Совершенно очевидно, что такая конструкция не основана на законе, а ссылки Верховного Суда РФ на положения ч. 3 ст. 17 Конституции РФ, указывающие на осуществление прав и свобод человека и гражданина, неприменимы в отношениях между гражданами и государством, а именно в уголовно-процессуальных правоотношениях по делам публичного обвинения.