Ошибки как механизм правосудия
Здравствуйте, мои до боли знакомые грабли, давненько я на вас не наступал.
Макс Фрай. «Ключ из желтого металла»
В настоящей статье рассмотрены часто «применяемые» и используемые для манкирования интересами службы и правосудием нарушения следователями уголовно-процессуального закона, которые позволяют стороне защиты ставить вопрос о признании доказательств недопустимыми.
Читайте также комментарии к данному материалу советника ФПА РФ, вице-президента АП Ставропольского края Нвера Гаспаряна, адвоката, члена Совета АП Белгородской области Бориса Золотухина и адвоката, старшего партнера АБ «ЗКС» Алексея Касаткина.
Ходил по Одессе анекдот. Подрядился Рабинович для Одесского пароходства теплоход покрасить. Утром проверяют, а теплоход только с одной стороны в краске. К Рабиновичу с претензиями, а он: «Ну так читайте же договор: “Рабинович – с одной стороны, Одесское пароходство – с другой”…». И не придерешься. Но когда сегодня начинаешь знакомиться с материалами любого уголовного дела, как-то сразу чувствуешь, что здесь Одесскому пароходству было бы, где разгуляться.
Актуальность этой темы обусловлена количеством обвинительных приговоров, которые суды обосновывают доказательствами, имеющими очевидные признаки недопустимости. Хотя оценка доказательств и является прерогативой суда, предполагается, что бесспорно незаконные действия органа предварительного расследования должны были быть пресечены еще до направления дела в суд. Ведь обвинительное заключение прошло все стадии предварительной процессуальной проверки – оно подписано и руководителем следственного органа, и прокурором… Однако не в интересах стороны обвинения обнаруживать такие ошибки, поскольку в условиях российского правосудия в большинстве своем именно на подгонке результата под условие задачи и основаны ее доводы. Обнаруживать ляпы следователей приходится именно адвокату. Особых усилий для этого не требуется: следователи – пунктуальные люди, все свои ошибки они совершают по расписанию.
Процветающая в полиции и поощряемая бездействием прокуратуры палочная система расследования уголовных дел уже давно приобрела зловещие формы. И основным ее признаком является фальсификация уголовных дел посредством использования в ходе предварительного расследования недопустимых доказательств. Следователи собирают эти доказательства, как дети грибы в корзину: мама сама отберет ядовитые. Только если дети делают так по свойственному этому возрасту легкомыслию, то следователи осуществляют сбор заведомо недопустимых доказательств осознанно. Уповая на суд и сваливая в его корзину «доказательств, подтверждающих обвинение Иванова» очевидно «несъедобные» с точки зрения уголовного права факты, следователь надеется, что суд все «переварит» и на выходе все равно получится что-нибудь обвинительное.
Надо заметить, что эти надежды правоохранителей не лишены оснований – без активной позиции стороны защиты именно так все и происходит. Судьи услужливо выдерживают тональность своих приговоров в желательных модальностях, что придает нарушениям еще более уродливый вид, и так же безропотно выполняют наказы прокуратуры в их резолютивной части. Опаска следователей и судей быть заподозренными в коррупции, их покорное повиновение воле прокурора в процессе приводят к тому, что прекращение уголовных дел по реабилитирующим основаниям на стадии предварительного расследования является не следствием нормального хода правосудия, а адвокатского подвига. Абсурдность таких явлений уже почти привела к аномалии: прекращение уголовного дела по реабилитирующим основаниям скоро станет основанием для «канонизации» защитника.
Между тем судья не сможет постановить законный и обоснованный приговор, если по делу не будет проведено качественное и эффективное предварительное следствие. В своей статье я хотел бы сделать акцент на тех нарушениях следователями уголовно-процессуального закона, которые позволяют стороне защиты ставить вопрос о признании доказательств недопустимыми. И, как следствие – ставить вопрос о прекращении уголовного дела или уголовного преследования.
Ошибки, которые совершают следователи, делятся, на мой взгляд, на вынужденные и невынужденные. Последние – это ляпы, которые следователь совершает в силу своей незрелости, безграмотности, спешки, пытаясь успеть за громыхающим конвейером государственной системы обвинения. Эти ляпы стандартны, они укладываются в общий формат мышления следователя и перемещаются из одного уголовного дела в другое, – их легко прочитать.
Вынужденные ошибки – это ошибки, совершаемые следователем в результате реализации адвокатом правильно выбранной стратегии защиты. В статье я расскажу об ошибках невынужденных. Их защитник обязан видеть в материалах дела сразу, он должен замечать их по прочтению процессуальных документов, еще даже не дочитывая их до конца. Правовое невежество следователей – один из трех китов, на которых опирается успех адвоката в уголовном деле. Итак.
Основанием для признания протоколов следственных действий недопустимым доказательством является отсутствие понятых или несоответствие понятых требованиям закона, когда их участие является обязательным. Понятые должны соответствовать требованиям, закрепленным в ст. 60 УПК РФ, к которым относят следующие: они должны быть незаинтересованными в исходе дела лицами не моложе 18 лет; не должны быть участниками уголовного судопроизводства по настоящему уголовному делу (подозреваемыми, свидетелями, потерпевшими, специалистами) или их родственниками; они не должны работать в должности следователя, дознавателя, органа дознания, оперативных сотрудников на момент производства следственного действия.
Помимо тех требований, которые предъявляются законом к личности понятых, следует также помнить, что понятой – это лицо, которое способно объективно удостоверить факт производства, ход и результаты процессуальных действий. Казалось бы, прописные истины, однако следователи способны ошибаться даже здесь. Часто к участию в качестве понятого привлекаются персонажи, которые играть роль в данном спектакле не могут ввиду их несоответствия данному амплуа: находящиеся в состоянии алкогольного или наркотического опьянения прохожие; «профессиональные понятые» – лица, кочующие в качестве понятых из одного уголовного дела в другое (таких легко определить также по частоте их участия в следственных действиях – эти «мертвые души» скитаются по правовому полю в поисках возможности быть понятыми, успевая побывать ими то при обыске, то при изъятии – по несколько суток подряд с утра и до вечера); лица со слабым зрением, отсутствием слуха, состоящие на учете в психиатрической больнице ввиду невозможности руководить своими действиями и осознавать их общественно опасный характер.
В моей практике был случай, когда в протоколе допроса свидетеля-понятого стояла запись каллиграфическим почерком от его лица: «с моих слов записано верно, мною прочитано». В судебном процессе я убедил судью передать этому понятому том дела, чтобы он прочел вслух свой допрос, после чего выяснилось, что он по-русски не умеет ни писать, ни читать. Следовательно, такой понятой не мог ни прочесть протокол допроса во время следственного действия, ни подписать его.
Не нужно лениться проверять личности граждан, участвовавших в качестве понятых (они же – свидетели обвинения). В деле, в котором я участвовал в качестве защитника, роль понятого исполнял так называемый стажер – вроде бы еще не аттестованный сотрудник полиции, однако чьи интересы он представлял, оказавшись в месте проведения следственного действия, понятно. Между тем суды таковых сотрудниками полиции не считают и их показания принимают как допустимые доказательства. Предварительное и судебное следствия длятся месяцами, и этого времени мне хватило, чтобы наудачу направить запрос в соответствующее учреждение. И выяснилось, что данный «стажер» был назначен на полицейскую должность за день до указанного следственного действия, т.е. он сам об этом в тот день еще не знал. Однако де-юре он уже являлся сотрудником полиции, и это стало основанием для признания всех протоколов следственных действий с его участием после даты назначения на должность недопустимыми доказательствами.
В другом уголовном деле, в котором я участвовал, место жительства понятого было определено как: «Новосибирск, улица Широкая, 33». Полагаю, глумлению над правосудием здесь нет места. Просто следователь не учел, что защитнику может быть известен адрес Новосибирского юридического института.
В соответствии со ст. 170 УПК РФ при производстве выемки, проверке показаний на месте и ряде иных следственных действий участие понятых не обязательно, но в таком случае обязательным является применение технических средств фиксации хода и результатов следственного действия. Отсутствие таковых средств в ходе следственного действия влечет признание данных доказательств недопустимыми.
Практически по большинству уголовных дел следователи не выполняют требования ст. 198 УПК РФ, согласно которой подозреваемый, обвиняемый, его защитник, потерпевший, представитель вправе ознакомиться с постановлением о назначении экспертизы и заявлять отвод эксперту или ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в другом экспертном учреждении; ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц либо о производстве судебной экспертизы в конкретном экспертном учреждении; ходатайствовать о внесении в постановление о назначении судебной экспертизы дополнительных вопросов эксперту; присутствовать с разрешения следователя при производстве судебной экспертизы, давать объяснения эксперту.
Указанные требования закона при расследовании большинства уголовных дел не исполняются. Следователи знакомят защитника и его подзащитного одномоментно – и с заключением эксперта, и с постановлением о назначении экспертизы. Между тем это, на первый взгляд, невинное действие следователя, часто сопровождаемое нелепыми объяснениями или уговорами, ни в коем случае нельзя оставлять без внимания. Это грубейшее нарушение требований как национального законодательства, так и международного права. Данная проблема уже являлась предметом рассмотрения Европейского суда по правам человека, признавшего указанное обстоятельство существенным нарушением.
Хотя это нарушение не является основанием для отмены или изменения будущего приговора, оно должно порождать ходатайства о проведении повторной экспертизы в ином учреждении или дополнительной по новым вопросам. А вот неудовлетворение такого ходатайства должно быть основанием для заявления другого ходатайства уже в суде – о признании данного заключения недопустимым доказательством по уголовному делу.
Несмотря на то что часто суды и здесь играют роль покровителей следователей, почти всегда отказывая в подобных ходатайствах, обосновывая это доводами, не имеющими отношения к уголовно-процессуальному закону, оставление таких действий суда без должного процессуального протеста – нарушение права подсудимого на защиту. В любом случае я рекомендую при одномоментном ознакомлении оставлять запись – и в протоколе ознакомления с постановлением о назначении экспертизы, и в протоколе ознакомления с заключением эксперта (обязательно в двух сразу) – следующего содержания: «Ознакомление проведено одномоментно с ознакомлением с заключением экспертизы, что является грубейшим нарушением УПК РФ. Я и мой подзащитный были лишены права заявлять отводы эксперту, задавать эксперту вопросы. Ходатайствую о назначении повторной экспертизы в ином экспертном учреждении». В каком именно, можно указать в ходатайстве. Думаю, излишне добавлять, что это нужно делать, если только заключение эксперта не в пользу нашего подзащитного…
Каждый защитник может вспомнить из собственной практики историю приблизительно следующего содержания: оперуполномоченные уголовного розыска в рамках одного и того же дела осуществляют оперативно-розыскную деятельность, проводят ОРМ, после чего производят завуалированный под «наблюдение» или «осмотр» обыск, следом принимают явки с повинной, отбирают объяснения, которые впоследствии позиционируются как «первоначальные, а потому достоверные, не доверять которым нет оснований, показания», эти объяснения трансформируются в протоколы допросов, которые впоследствии фигурируют во все том же списке «доказательств, подтверждающих обвинение Иванова». Следователи без тени сомнений предоставляют их в суд. Делают это они не только и не столько из желания совершить фальсификацию, сколько по причине расплывчатого представления о действующем законодательстве.
Между тем бесспорным основанием к признанию протокола следственного действия недопустимым доказательством является его производство ненадлежащим субъектом. В круг надлежащих субъектов входят следователь, в чьем производстве находится уголовное дело (т.е. дело должно быть возбуждено и принято к производству), лица, входящие в следственную группу, орган дознания при наличии отдельного поручения следователя на производство конкретного следственного действия. Поэтому, если, к примеру, оперуполномоченными уголовного розыска по собственной инициативе и в рамках проводимого по данному уголовному делу ОРМ «Обследование участков местности…» было обнаружено и изъято 100 г героина и составлен соответствующий документ, впоследствии рассекреченный и переданный следователю, а следователь просто указал этот факт в качестве доказательств, обосновывающих вину обвиняемого, такое доказательство является недопустимым.
Поскольку в соответствии с ч. 2 ст. 41 УПК РФ возложение полномочий по проведению дознания на то лицо, которое проводило или проводит по данному уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия, не допускается, то следует помнить: не правом, а обязанностью суда является признание протокола следственного действия недопустимым доказательством, если нарушено требование ст. 157 УПК РФ. Иначе говоря, когда орган дознания самостоятельно добывает доказательства по уголовному делу и проводит следственные действия без поручения следователя, реакцией защитника в суде на подобные действия оперуполномоченных должно стать заявление ходатайства об исключении из числа доказательств этих документов.
Основанием признания протоколов следственных действий недопустимыми доказательствами является нарушение правил их составления. Общие и специальные требования, предъявляемые к составлению протокола следственного действия, установлены ст. 166 УПК РФ. К нарушениям, которые приводят к признанию протокола следственного действия недопустимым доказательством, относятся: неподписание протокола лицом, которое проводило следственное действие; неуказание даты, времени и места производства следственного действия; отсутствие подписи одного из участвующих лиц во время производства следственного действия; неправильная фиксация в протоколе следственного действия его порядка производства и результатов. Кажется, я говорю сейчас о банальностях, о том, что всем давно известно. Но нет, эти нарушения происходят постоянно, и они совершаются где-то прямо сейчас, в режиме реального времени.
Пример: постановлением Октябрьского районного суда г. Новосибирска исключен из числа допустимых доказательств по делу протокол проверки показаний на месте Х., обвиняемой в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 105 УК РФ. В обоснование принятого решения судья указал на отсутствие в протоколе следственного действия показаний и действий Х. К протоколу следственного действия приложены стенограмма проверки показаний на месте и видеодиск. Допрошенный в судебном заседании следователь подтвердил, что ход следственного действия им отражался только в стенограмме, подписанной им и одним понятым.
Согласно нормам УПК РФ протокол, в том числе протокол проверки показаний на месте, – процессуальный документ, в котором следователь излагает ход и результаты следственного или иного процессуального действия. Протоколирование – основной способ фиксации доказательств по уголовному делу, а все иные способы фиксации, в том числе стенограмма, рассматриваются как дополнительные по отношению к протоколированию и не могут использоваться в качестве самостоятельного доказательства. В протоколе следственного или иного процессуального действия фиксируются существенные для уголовного дела обстоятельства. Пояснения обвиняемой относятся именно к таким, в связи с чем их отсутствие в протоколе следственного действия давало суду основание для признания его недопустимым.
Основаниями признания протоколов следственных действий недопустимыми доказательствами являются нарушения специальных правил, установленных УПК РФ для производства конкретного следственного действия. К таким относятся, например, протокол предъявления трупа для опознания, если в судебном заседании устанавливается факт того, что на самом деле труп опознавался другим родственником, несмотря на то что лицо, которое указано в протоколе как опознающее, и стояло рядом. В таком случае протокол не соответствует требованиям ст. 166 и 193 УПК РФ, а это основание для признания его недопустимым доказательством.
В моей практике был случай, когда в ходе предварительного расследования потерпевшим и свидетелям при проведении их допросов следователь предъявлял для обозрения фотографии, которые к протоколам допроса не приобщил. Согласно показаниям потерпевших и свидетелей в ходе следствия они опознавали на этих фотографиях лиц, причастных, по мнению следствия, к совершению ряда тяжких преступлений. Однако допущенные нарушения не позволили идентифицировать этих лиц с подсудимыми и устранить противоречия в показаниях потерпевших в суде (где они их изменили) и на следствии. Отсутствие приобщенных к протоколу фотографий влечет признание такого протокола недопустимым доказательством.
В заключение хотел бы акцентировать внимание на соответствие времени допроса в протоколах следственных действий реальным событиям. Бывают ситуации, когда подзащитные зачастую сообщают о появлении защитника, указанного в протоколе допроса, не с начала следственного действия, а с середины допроса либо свидетельствуют и вовсе об отсутствии адвоката. Либо заявляют о допросе без защитника, либо о его убытии до окончания следственного действия.
Безусловно, такие действия, порочащие адвокатское сообщество, не должны оставляться без внимания. Наша профессия должна быть свободна от шарлатанов и предателей. Кроме того, подобные поступки причиняют ущерб положению подзащитного и нарушают его право на защиту. В этих случаях правильной реакцией на заявления подзащитного я считаю истребование информации из журнала регистрации прибытия защитника в СИЗО или ИВС. Если будет установлено, что защитник прибыл позже, чем согласно протоколу был начат допрос с его участием, либо убыл раньше, чем указанный допрос был закончен, на это необходимо реагировать ходатайством о признании данных доказательств недопустимыми.
Конечно, я перечислил не все невынужденные нарушения следователей. Каждый мой коллега может вспомнить десятки других случаев. Но я постарался объединить в одной статье часто «применяемые» следователями, используемые для манкирования интересами службы и правосудием, оставлять которые без внимания мы не имеем права. Обнаружение таких ошибок и их использование в тактике защиты прав людей, которые доверили нам свои судьбы, – наш долг.