Авторы статьи формулируют некий универсальный алгоритм, следование которому облегчит планирование и реализацию действий по защите доверителя в ситуации избрания меры пресечения и ее продления. Он включает в себя проверку материала на наличие процессуальных нарушений, проверку материальной части судебного материала, активную позицию в судебном заседании.

Одним из процессуальных моментов, с которым неизбежно сталкивается адвокат, осуществляющий защиту по уголовным делам, является избрание меры пресечения подозреваемому (обвиняемому) в виде заключения под стражу, домашнего ареста, залога или запрета определенных действий.

При этом практически всегда адвокат и доверитель узнают об избрании меры пресечения в самый последний момент – как правило, одновременно с задержанием, в связи с чем работать приходится в цейтноте.

Поскольку в режиме ограниченного времени совершение ошибок становится более вероятным, мы попытались описать некий универсальный алгоритм, следование которому облегчит планирование и реализацию действий по защите доверителя, выполняемых в условиях, с одной стороны, катастрофической нехватки времени, с другой – ограниченных возможностей связи с доверителем.

Представляем данный алгоритм вашему вниманию:

В соответствии с уголовно-процессуальным законом избрание меры пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста, залога и запрета определенных действий осуществляется только судом на основании ходатайства следователя.

При этом в ходатайстве об избрании той или иной меры пресечения следователь обязан указать мотивы и основания ее избрания и приложить к ходатайству материалы, подтверждающие его обоснованность.

Необходимо принять во внимание, что на первоначальных этапах расследования, в условиях, когда у стороны защиты остро не хватает данных, материал, представленный следователем, достаточно информативен.

В нем содержатся как общая информация по делу (постановления о возбуждении уголовного дела, принятии его к своему производству, поручении производства расследования следственной группе, продлении сроков предварительного следствия и т. д.), так и информация, касающаяся нюансов дела (протоколы допросов, очных ставок и т. д.).

Соответственно после поступления материалов в суд адвокату необходимо ознакомиться со всеми материалами.

Напомним, что согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации (далее – Конституционный Суд РФ) ознакомление предполагает возможность не только чтения документов, но и их копирование (Определение от 24 февраля 2005 г. № 133-О и др.).

При этом суд не вправе отказать в удовлетворении такого ходатайства (п. 26 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 декабря 2013 г. № 41 «О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста, залога и запрета определенных действий» (далее – Постановление Пленума ВС № 41)).

Таким образом, до судебного заседания у вас на руках будут копии всех документов, на основании которых суд будет принимать решение, что позволит их вдумчиво проанализировать, выработать позицию и подготовить контраргументацию.

Полагаем, что не существует причин, по которым добросовестный адвокат будет участвовать в судебном заседании, не ознакомившись с материалом, в том числе не сфотографировав его полностью.

Итак, при ознакомлении с материалом и его анализе необходимо обратить внимание на следующие моменты:

Проверить материал на наличие процессуальных нарушений

Проверить полномочия следователя возбуждать перед судом ходатайство об избрании меры пресечения

Если уголовное дело возбуждено одним должностным лицом, а ходатайство о продлении срока содержания обвиняемого под стражей внесено другим, необходимо проверить, принято ли дело последним к своему производству.

В случае если расследование проводится следственной группой, решение о возбуждении перед судом ходатайства об избрании меры пресечения может быть принято только руководителем следственной группы (п. 7 ч. 4 ст. 163 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее – УПК РФ), п. 24 Постановления Пленума ВС № 41).

При этом судебная практика складывается таким образом, что если ходатайство подписано руководителем следственной группы, то представлять следственный орган в суде может любой следователь, входящий в ее состав.

Однако такая ситуация дает возможность для «маневра», поскольку часто следователи не могут ответить на вопросы защиты, ссылаясь, что ходатайство подписано не ими и они не обладают всей информацией, а это, в свою очередь, создает предпосылки для отказа в удовлетворении ходатайства.

Проверить, получено ли следователем согласие на возбуждение перед судом ходатайства об избрании меры пресечения

В соответствии с ч. 3 ст. 108 УПК РФ, п. 24 Постановления Пленума ВС № 41 ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу и о продлении срока содержания обвиняемого под стражей подлежат рассмотрению, только если они согласованы уполномоченным должностным лицом.

При избрании меры пресечения и продлении до шести месяцев – руководителем следственного органа.

При продлении свыше шести месяцев – руководителем соответствующего следственного органа по субъекту Российской Федерации.

При продлении свыше 12 месяцев – в соответствии с подследственностью Председателем Следственного комитета Российской Федерации либо руководителем следственного органа соответствующего федерального органа исполнительной власти.

Если согласие на заявление ходатайства дано иным лицом, судья обязан возвратить ходатайство без рассмотрения (п. 24 Постановления Пленума ВС № 41).

Поскольку практически всегда соответствующее ходатайство согласовывается различными должностными лицами соответствующего органа (заместителями руководителей органов, руководителями различных следственных управлений, отделов и т. п.), у вдумчивого адвоката возникает вопрос: являются ли данные лица надлежащими уполномоченными руководителями.

Для проверки полномочий лица на согласование такого ходатайства следует обращаться к ведомственным приказам о распределении полномочий, в которых определяется, какие руководители структурных подразделений обладают полномочиями руководителей следственных органов по районам, городам и субъектам Российской Федерации.

Такие приказы приняты во всех следственных органах (например, в Следственном комитете России – Приказ СК России от 17 октября 2014 г. № 89 «Об объеме процессуальных полномочий руководителей следственных органов Следственного комитета Российской Федерации»).

Кстати, указанные приказы также могут быть полезны при проверке законности продления сроков предварительного следствия, а также во всех иных случаях, когда в соответствии с процессуальным законом решение должно приниматься не следователем, а руководителем следственного органа определенного уровня.

Проверить обоснованность доводов органов предварительного расследования о невозможности своевременного окончания расследования

В случае продления срока содержания под стражей необходимо проверять, все ли ранее запланированные следственные действия выполнены следователем – путем сравнения ходатайства о продлении сроков предварительного следствия с аналогичным ходатайством при предыдущем продлении.

В случае если не все следственные действия выполнены, необходимо обратить на это внимание суда, поскольку неэффективная организация расследования может являться обстоятельством, влекущим отказ в удовлетворении ходатайства (п. 22 Постановления Пленума ВС № 41).

Проверить информацию, содержащуюся в рапортах

Если в материале имеются рапорты оперативных сотрудников, резонно заявить ходатайство о допросе данных сотрудников в целях верификации изложенной в рапортах информации в соответствии со ст. 89, ч. 1 ст. 108 УПК РФ.

В случае удовлетворения ходатайства нужно помнить, что оперативный работник скорее всего укажет, что информация в рапорте подтверждается оперативной информацией, источник которой раскрыть не представляется возможным.

В этой ситуации стоит обратить внимание суда, что согласно ст. 75 УПК РФ недопустимыми доказательствами являются показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности.

В то же время отказ в удовлетворении ходатайства о допросе сотрудников приведет к исключению возможности суда ссылаться на результаты ОРД в своем решении.

Проверить материальную часть судебного материала

В соответствии с уголовно-процессуальным законом при избрании меры пресечения следователь обязан доказать следующие обстоятельства:

• обоснованность подозрения;
• наличие обстоятельств, предусмотренных ст. 97 УПК РФ;
• невозможность избрания более мягкой меры пресечения.

Теперь о каждом подробнее:

Обоснованность подозрения

В соответствии с позицией Верховного Суда Российской Федерации при проверке обоснованности подозрения не обсуждается вопрос о виновности лица (п. 2 Постановления Пленума ВС № 41), в связи с чем у коллег и судей возникают проблемы с разграничением данных категорий.

Так, зачастую судьи формулируют выводы о законности обвинения либо об обоснованности предъявленного обвинения, что впоследствии является основанием как для отмены постановления судьи, так и для отвода судьи от дальнейшего участия в уголовном деле.

В действительности обоснованное подозрение всего лишь означает, что у следствия есть данные о том, что конкретное лицо причастно к совершенному преступлению.

Положения Постановления Пленума ВС № 41 указывают, что к таким основаниям могут относиться, например:

• если лицо застигнуто при совершении преступления или непосредственно после его совершения;
• потерпевший или очевидцы указали на данное лицо как на совершившее преступление;
• на лице или его одежде, при нем или в его жилище обнаружены явные следы преступления и т. п.

Как видим, основания обоснованности подозрения фактически совпадают с основаниями, указанными в ст. 91 УПК РФ.

При этом проверка обоснованности подозрения в причастности лица к совершенному преступлению не может сводиться к формальной ссылке суда на наличие у органов предварительного расследования достаточных данных о том, что лицо причастно к совершенному преступлению. При рассмотрении ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу судья обязан проверить, содержат ли ходатайство и приобщенные к нему материалы конкретные сведения, указывающие на причастность к совершенному преступлению именно этого лица, и дать этим сведениям оценку в своем решении.

Оставление судьей без проверки и оценки обоснованности подозрения в причастности лица к совершенному преступлению должно расцениваться в качестве существенного нарушения уголовно-процессуального закона (ч. 4 ст. 7 УПК РФ), влекущего отмену постановления об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу.

В случае если следователь в качестве доказательств обоснованности подозрения ссылается на результаты ОРД, необходимо обратить внимание суда на то, что они не могут быть положены в основу судебного решения (ч. 1 ст. 108 УПК РФ).

При этом проверка обоснованности подозрения осуществляется только при избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, а не при ее продлении.

Смысл данного правила заключается в том, чтобы лица, в отношении которых у органов предварительного следствия отсутствуют разумные доказательства их причастности к преступлению, не могли оказаться изолированными от общества, даже при наличии оснований, предусмотренных ст. 97 УПК РФ.

Продление же меры пресечения возможно исключительно в отношении обвиняемых – лиц, в отношении которых с точки зрения ст. 171 УПК РФ имеются достаточные доказательства, дающие основания для обвинения лица в совершении преступления.

Однако суды зачастую ошибаются и в качестве основания для продления меры пресечения ссылаются на обоснованность подозрения, что также может повлечь отмену судебного акта.

Наличие оснований для избрания меры пресечения

Исчерпывающий перечень оснований для избрания меры пресечения приведен в ст. 97 УПК РФ.

Она может быть избрана только при наличии достаточных оснований полагать, что лицо:

• скроется от дознания, предварительного следствия или суда;
• может продолжать заниматься преступной деятельностью;
• может угрожать свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожить доказательства либо иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу.

В п. 5 Постановления Пленума ВС № 41 содержится примерный перечень обстоятельств, которые могут свидетельствовать о наличии оснований, предусмотренных ст. 97 УПК РФ.

К сожалению, вопреки позиции Конституционного Суда РФ (Определение от 8 октября 1999 г. № 155-О), согласно п. 5 Постановления Пленума ВС № 41, одна только тяжесть инкриминируемого преступления может являться основанием для избрания меры пресечения. Практика показывает, что большинство решений о заключении под стражу основаны именно на этой позиции Постановления Пленума ВС № 41.

Между тем необходимо иметь в виду, что в этом же Постановлении указано, что при продлении меры пресечения обстоятельства, на основании которых лицо было заключено под стражу, не всегда являются достаточными для продления срока содержания под стражей, в частности, одной лишь тяжести вменяемого преступления для продления меры пресечения недостаточно (п. 21 Постановления Пленума ВС № 41).

Как правило, при продлении меры пресечения следователь и прокурор ссылаются на то, что ранее избранная мера пресечения была оставлена в силе вышестоящим судом. В данном случае защитнику необходимо делать упор на указанный пункт Постановления Пленума ВС № 41 и обращать внимание суда, что в настоящий момент первоначальный этап закончился и необходимо устанавливать иные предусмотренные ст. 97 УПК РФ обстоятельства для продления меры пресечения.

Невозможность избрания более мягкой меры пресечения

Согласно уголовно-процессуальному закону та или иная мера пресечения может быть избрана или продлена только лишь при невозможности применения иной, более мягкой меры пресечения (ч. 1 ст. 108 УПК РФ, п. 29 Постановления Пленума ВС № 41).

Как показывает практика, следователь никогда не представляет доказательства невозможности избрания более мягкой меры пресечения.

Соответственно адвокат должен занимать активную позицию.

В частности, необходимо до суда собрать документы, обосновывающие возможность избрания любой иной более мягкой меры пресечения:

Возможность избрания домашнего ареста

В случае если в городе, где проводится предварительное расследование, у подзащитного имеется квартира, в которой он может находиться под домашним арестом, необходимо представить в суд документы, подтверждающие право собственности на данную квартиру.

Если в квартире проживают также иные лица, от них необходимо получить письменное согласие, в котором будет отражено, что они знают, в чем обвиняется лицо и не возражают, если судом будет избрана мера пресечения в виде домашнего ареста, а также не возражают против возможных ограничений, установленных судом (например, отключение интернета).

В случае если обвиняемый не имеет места жительства в городе, где проводится предварительное следствие, – необходимо заключить договор найма жилого помещения, в договоре предусмотреть согласие собственника на содержание под домашним арестом нашего доверителя в данном жилом помещении.

Возможность избрания залога

В данном случае необходимо получить гарантийное письмо от внешне солидной организации о ее готовности внести на депозит органа предварительного расследования денежные средства в качестве залога в размере, определенном судом.

К гарантийному письму в целях подтверждения платежеспособности компании стоит приложить документы об остатках на счетах организации, а также об оборотах. Также целесообразно представить документы, подтверждающие, что организация является активным участником гражданского оборота, ведущим предпринимательскую деятельность (выписка из ЕГРЮЛ, документы, подтверждающие полномочия руководителя, подписавшего гарантийное письмо, и т. д.).

При этом нужно понимать, что в случае, если суд действительно изберет меру пресечения в виде залога, денежные средства не обязательно должны поступить от организации, указанной в гарантийном письме.

В целях предотвращения возможного наложения ареста на денежные средства в рамках уголовного дела в качестве такого «титульного» залогодателя лучше использовать стороннюю организацию, не связанную с обвиняемым.

Существует практика предварительного внесения денежных средств на депозит суда или следственного органа, но нам она представляется не вполне разумной, поскольку суд может принять решение, что внесенных средств недостаточно, либо, напротив, избрать залог в неоправданно высоком размере.

Строго говоря, в качестве залога может быть предоставлено любое имущество, также залог может быть внесен любым лицом.

Однако практика показывает, что суды более благосклонно относятся именно к организациям-залогодателям, гарантирующим внесение именно денежных средств.

Возможность избрания запрета определенных действий

Для избрания данной меры пресечения необходим пакет документов, аналогичный требованиям к домашнему аресту.

Возможность избрания личного поручительства

Данная мера пресечения существует более 100 лет, она была предусмотрена еще в УПК РСФСР 1922 г.

Однако нам не известны случаи, чтобы она применялась на практике. Тем не менее, поскольку данная мера пресечения предусмотрена законом, а сторона защиты обосновывает возможность применения любой более мягкой меры пресечения, необходимо предоставить суду документы, подтверждающие возможность избрания данной меры пресечения.

Несмотря на то что обсуждаемая мера не будет избрана, ходатайство о ее избрании является хорошим психологическим инструментом, способным оказать влияние на суд, поскольку по смыслу закона поручителями должны являться авторитетные лица, заслуживающие доверия (известные спортсмены, медийные личности, высокопоставленные должностные лица и т. д.).

Произвольное обращение подобного лица к судье с просьбой не избирать меру пресечения в виде заключения под стражу станет выглядеть попыткой внепроцессуального давления на суд и будет восприниматься крайне отрицательно.

В то же время оформленное в соответствии с требованиями ст. 103 УПК РФ ходатайство об избрании меры пресечения в виде личного поручительства фактически будет оказывать то же самое психологическое воздействие на суд, но при этом не будет вызывать у суда внутреннего протеста, поскольку полностью соответствует положениям процессуального закона.

Ходатайство о личном поручительстве составляется в соответствии с требованиями ст. 103 УПК РФ, то есть в нем указывается просьба поручителя избрать данную меру пресечения.

В нем должно быть отмечено, что поручитель знает, в чем обвиняется лицо, и он ручается за выполнение обвиняемым обязательств, предусмотренных п. 2, 3 ст. 102 УПК РФ.

Кроме того, необходимо указать, что поручителю понятна ответственность за невыполнение им обязательств, установленных ч. 3 ст. 103 УПК РФ.

Названная мера пресечения избирается только с согласия самого обвиняемого, поэтому в ходатайстве делается об этом соответствующая отметка.

Выбирая поручителей, необходимо исключить тех лиц, на связь с которыми следователь может сослаться в подтверждение именно необходимости избрания меры пресечения в виде стражи. Например, не стоит выбирать поручителем руководителя организации, заместитель которого привлекается за совершение коррупционного преступления.

Возможность избрания подписки о невыезде и надлежащем поведении

Согласно Токийским правилам (Стандартные минимальные правила ООН в отношении мер, не связанных с тюремным заключением, принятые резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 14 декабря 1990 г. № 45/110) препятствием для избрания меры пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении является отсутствие согласия на это обвиняемого.

Соответственно, в целях подтверждения возможности избрания данной меры пресечения в судебном заседании необходимо задать обвиняемому вопрос о его готовности дать соответствующую подписку.

Кстати, данную конструкцию в отечественный уголовный процесс ввел мэтр российской адвокатуры Г. М. Резник.

Помимо сбора перечисленных документов также необходимо собрать положительный характеризующий материал в отношении подзащитного: характеристики с места жительства (от соседей), от участкового, с места работы и прочее.

При этом необходимо проанализировать, не окажет ли тот или иной документ отрицательный эффект. Например, суд может, сославшись на представленные стороной защиты дополнительные материалы, связанные с занимаемой должностью, в решении указать, что необходимость избрания меры пресечения в виде заключения под стражу обусловлена тем, что обвиняемый может воспрепятствовать производству по уголовному делу путем организации давления на своих подчиненных.

Кроме того, следует изучить медицинские документы доверителя на предмет их приобщения к судебному материалу. При этом надо иметь в виду, что процессуальную гарантию отказа в заключении под стражу дает лишь наличие заболеваний, включенных в перечень, утвержденный Постановлением Правительства Российской Федерации от 14 января 2011 г. № 3 «О медицинском освидетельствовании подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений». Однако фактически в настоящих реалиях даже наличие этих заболеваний не дает никаких гарантий.

В случае если у подсудимого действительно имеются заболевания из названного перечня, при избрании меры пресечения целесообразно пригласить в суд специалиста в области медицины, поскольку указанный перечень составлен в довольно размытых формулировках. Соответствие медицинских документов положениям упомянутого Постановления сможет разъяснить и продемонстрировать только лицо, обладающее специальными знаниями в соответствующей области.

При продлении меры пресечения одного специалиста будет недостаточно, поскольку суд сошлется на необходимость прохождения медицинского освидетельствования в соответствии с Правилами медицинского освидетельствования подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений (утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 14 января 2011 г. № 3).

Тем не менее, даже если у лица имеются тяжелые заболевания, не входящие в перечень, о них стоит говорить, поскольку в совокупности с иными данными эти сведения могут привести к благоприятному исходу.

Кроме того, необходимо собрать сведения о супруге, детях, родственниках и иных лицах, за которыми подзащитным осуществляется уход и попечительство, и предоставить в суд копии медицинских документов о состоянии их здоровья.

В зависимости от ситуации в суд можно предоставить документы, подтверждающие необходимость нести кредитные обязательства, дабы показать суду, что в случае нахождения подзащитного в изоляции – возникнут просрочки и негативные последствия не только для обвиняемого, но и для членов его семьи.

Бывает, что потерпевший не возражает против нахождения обвиняемого на свободе, в этом случае необходимо также подготовить письменное ходатайство от потерпевшего или допросить его в судебном заседании на предмет отсутствия необходимости избрания столь суровой меры пресечения, как содержание под стражей.

Занимать активную позицию в судебном заседании

Как правило, в судебном материале отсутствуют данные о наличии обстоятельств, предусмотренных ст. 97 УПК РФ, в том виде, в котором они описаны в п. 5 Постановления Пленума ВС № 41.

Соответственно в судебном заседании необходимо задавать вопросы следователю относительно наличия доказательств.

Желательно задавать вопросы в такой форме, которая не позволяет следователю ограничиться общими фразами о том, что все изложено в ходатайстве и приложенном материале и добавить ему нечего. Например:

• «Какой конкретно документ из представленных Вами материалов подтверждает обстоятельства, предусмотренные ст. 97 УПК РФ?»;
• «Скажите, на какой именно странице представленного Вами материала содержатся доказательства наличия обстоятельств, предусмотренных ст. 97 УПК РФ?» и т. д.

При этом вопросы следует задавать также по каждому из оснований, предусмотренных ст. 97 УПК РФ.

Например, «Какой именно документ из представленных вами подтверждает, что обвиняемый будет заниматься преступной деятельностью?» и т. д.

В некоторых случаях материал может содержать протоколы допросов лиц, утверждающих, что они опасаются обвиняемого. Данные доказательства требуют тщательного анализа, поскольку в большинстве случаев они содержат описание предположений следователя, оформленных протоколом допроса свидетеля, а не указанием на конкретные факты.

В любом случае наличие формальных оснований, предусмотренных ст. 97 УПК РФ, не свидетельствует о необходимости избрания самой строгой меры пресечения (п. 3 Постановления Пленума ВС № 41).

В подобной ситуации следует задавать вопросы следователю, например:

• «Назовите, какой конкретно документ из представленных Вами материалов обосновывает невозможность избрания более мягкой меры пресечения?»;
• «Какие конкретно документы обосновывают невозможность избрания домашнего ареста?» и т. д.

В ходатайстве о продлении меры пресечения следователь обосновывает его необходимостью производства дальнейших следственных действий.

При этом необходимо обращать внимание на их характер.

Зачастую следователь ссылается, например, на необходимость получить результаты ранее назначенной судебной экспертизы, завершить осмотры ранее изъятых предметов и документов и т. д.

В таком случае целесообразно задавать следователю вопросы о том, каким образом обвиняемый может повлиять на следственные действия или воспрепятствовать их производству. Например, «Каким именно образом обвиняемый, если будет находиться под домашним арестом, сможет помешать осмотру изъятых ранее документов?» и т. д.

Конечно, изложенное является лишь общим порядком действий адвоката на этапе работы избрания/продления меры пресечения.

Каждый случай индивидуален, и в каждой конкретной ситуации необходимо тщательно подходить к собиранию и представлению суду дополнительных документов, опровергающих ходатайство следователя.

Однако представляется, что предложенное описание облегчит коллегам, особенно молодым, работу в данной процессуальной ситуации.