Шансы все-таки есть

О способах борьбы миноритарных кредиторов со злоупотреблениями арбитражных управляющих

Якушева Елена

Адвокат, партнер АБ «Плешаков, Ушкалов и партнеры»

16 Сентября 2019

Материал выпуска № 18 (299) 16-30 сентября 2019 года.

Несмотря на продолжающуюся реформу законодательства о банкротстве, в том числе в части ужесточения положения арбитражных управляющих, злоупотребления последних в процедурах банкротства юридических лиц все еще разнообразны и многогранны. Рассматривая их с точки зрения защиты интересов миноритарных кредиторов должника, автор статьи раскрывает возможные средства воздействия на арбитражного управляющего, должника и контролирующих его лиц, предусмотренные Законом о банкротстве. Активное сопротивление со стороны защитника миноритария, считает она, дает некоторые шансы на благополучный исход процесса.

Читайте также комментарии к данному материалу адвоката, управляющего партнера АБ «ЕМПП» Сергея Егорова, адвоката практики «Реструктуризация и банкротство» юридической фирмы ART DE LEX Юлии Шиловойи управляющего партнера юридической группы «Парадигма» Наталии Колодежной.

Защита интересов миноритарного кредитора должника

Так называемое контролируемое банкротство возбуждается с целью максимально быстрой ликвидации должника с минимальными потерями для собственников бизнеса. В его рамках возможны следующие злоупотребления со стороны арбитражных управляющих:

отсутствие возражений в отношении требований аффилированных кредиторов;

отказ от оспаривания сделок должника либо их формальное оспаривание;

уклонение от проведения собраний кредиторов либо протаскивание через собрание кредиторов, большинство которого составляют «свои» кредиторы, вопросов, максимально соответствующих интересам заказчика;

непринятие мер по поиску имущества должника, в том числе отсутствие контроля за получением должником арендных и иных платежей;

отказ от подачи в суд заявления о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности либо заявление такого требования по формальным основаниям.

Способы борьбы с подобными злоупотреблениями наиболее целесообразно рассмотреть с позиции защиты интересов миноритарного кредитора должника.

В настоящее время законодательство о банкротстве и сложившаяся судебная практика содержат несколько положений, направленных на предупреждение некоторых злоупотреблений арбитражного управляющего, связанных с контролируемыми банкротствами и отсутствующих ранее.

Это прежде всего:

лишение должника возможности указывать конкретную кандидатуру арбитражного управляющего и саморегулируемой организации, из числа членов которой утверждается арбитражный управляющий при заявлении о своем банкротстве (Федеральный закон от 29 декабря 2014 г. № 482-ФЗ);

предоставление конкурсным кредиторам должника права самостоятельно обратиться в суд с иском о признании сделки должника недействительной (Федеральный закон от 22 декабря 2014 г. № 432-ФЗ);

предоставление конкурсным кредиторам должника права самостоятельно обратиться в суд с заявлением о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности (Федеральный закон от 28 июня 2013 г. № 134-ФЗ), а с 1 июля 2017 г. кредиторы, если их требования остались неудовлетворенными, вправе подать заявление о привлечении к субсидиарной ответственности как после завершения дела о банкротстве, так и вообще без банкротства, если у должника не было средств на процедуру (Федеральный закон от 29 июля 2017 г. № 266-ФЗ).

Это огромный прорыв. Однако и здесь не все так безоблачно.

Во-первых, предприимчивые должники для защиты своего бизнеса от неконтролируемой процедуры банкротства со всеми вытекающими неблагоприятными последствиями для них заранее имеют на руках вступившее в силу решение суда о взыскании в пользу «дружественного» кредитора.

Бороться с таким злоупотреблением достаточно сложно, а порой и невозможно. Безусловно, практика последних лет об особом статусе аффилированных по отношению к должнику кредиторов и особенно позиция Президиума ВС РФ о том, что временным управляющим в деле о банкротстве не может быть утверждено лицо, кандидатура которого предложена кредитором, аффилированным по отношению к должнику, будут способствовать доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о возбуждении контролируемой должником процедуры банкротства (см. п. 27.1 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства (утв. Президиумом ВС РФ от 20 декабря 2016 г.); определение ВС РФ от 20 февраля 2019 г. № 308-ЭС18–25645 по делу № А32–11130/2018; постановления Арбитражного суда Московского округа от 24 мая 2019 г. № Ф05–5750/2019 по делу № А40– 1000134/2018, от 22 мая 2019 г. № Ф05–6526/2019 по делу № А40–109017/18).

Однако дружественный кредитор далеко не всегда является аффилированным.

Зачастую должники, планирующие банкротство, заранее просуживают (т. е. обращаются в суд и получают решение о взыскании задолженности с предполагаемого банкрота) долг кредитора, который никаких признаков аффилированности к должнику не имеет, но тем не менее действует в интересах последнего. В этом случае необходимо доказывать не юридическую аффилированность, а фактическую.

О фактической аффилированности компаний могут свидетельствовать следующие обстоятельства:

заключение между собой сделок и последующее их исполнение на условиях, недоступных обычным (независимым) участникам рынка;

общность дебиторов;

пересечение основных видов деятельности (например, хранение и реализация зерна);

один и тот же юридический адрес;

проявление кредитором интереса к возврату задолженности лишь в процедуре банкротства должника;

расходование денежных средств на нужды друг друга;

должник и кредитор выступали взаимными кредиторами и дебиторами друг друга; и т. п. (определения Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 26 мая 2017 г. № 306-ЭС16–20056(6) по делу № А12–45751/2015, от 15 июня 2016 г. № 308-ЭС16–1475 по делу № А53–885/2014, постановления Арбитражного суда Московского округа от 30 апреля 2019 г. № Ф05–11265/2017 по делу № А40–191346/2016, Северо- Западного округа от 6 ноября 2018 г. № Ф07–12498/2018 по делу № А21– 8107/2016, Западно-Сибирского округа от 15 марта 2019 г. № Ф04–7000/2018 по делу № А45–9814/2018).

Важно помнить, что при представлении доказательств аффилированности должника с участником процесса (в частности, с лицом, заявившим о включении требований в реестр, либо с ответчиком по требованию о признании сделки недействительной) на последнего переходит бремя по опровержению соответствующего обстоятельства.

Во-вторых, в реальности за должником осталось право указывать саморегулируемую организацию, из числа членов которой арбитражный суд утверждает конкретную кандидатуру арбитражного управляющего.

Федеральным законом от 29 декабря 2014 г. № 482-ФЗ в ст. 37 Закона о банкротстве («Заявление должника») был введен п. 5 следующего содержания: «В целях указания саморегулируемой организации арбитражных управляющих в заявлении должника она определяется посредством случайного выбора в порядке, установленном регулирующим органом, при опубликовании уведомления об обращении в арбитражный суд с заявлением должника». Однако соответствующий порядок регулирующим органом до настоящего времени не разработан. Такая ситуация приводит к тому, что суды зачастую идут на утверждение арбитражного управляющего, являющегося членом саморегулируемой организации, указанной в заявлении должника.

Сегодня в моем производстве находится три подобных дела. Все они рассматриваются Арбитражным судом г. Москвы. К сожалению, указать их номера и участников процесса я не вправе в силу наличия условий о конфиденциальности. Не имея возможности ознакомления с заявлением должника о своем банкротстве, трудно привести примеры аналогичного применения ст. 37 Закона о банкротстве. Вместе с тем можно предположить, что такого же подхода придерживались суды в деле № А40–64559/2018 (см. постановление Арбитражного суда Московского округа от 18 декабря 2018 г. № Ф05–20366/2018).

Все же следует отметить, что в настоящее время таких дел все меньше и меньше. Анализ судебной практики по данному вопросу свидетельствует о том, что в большинстве случаев подобный подход не находит подтверждения в вышестоящих судах (постановление Арбитражного суда Уральского округа от 9 июля 2019 г. № Ф09–3414/19 по делу № А50– 27794/2018, постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 июня 2019 г. по делу № А56–37503/2015/ж2, постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 5 марта 2019 г. № Ф01– 257/2019 по делу № А31–3753/2018).

Применительно к оспариванию сделок должника по инициативе конкурсного кредитора также есть один нюанс.

Соответствующее заявление может быть подано в арбитражный суд лишь тем кредитором, чей размер кредиторской задолженности, включенной в реестр требований кредиторов, составляет более десяти процентов общего размера кредиторской задолженности, включенной в реестр (п. 2 ст. 61.9 Закона о банкротстве).

Что касается права на обращение в суд с заявлением о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, то на практике арбитражный управляющий почти всегда оказывается первым, соответственно в качестве ответчиков заявляет «нужных» физических и/или юридических лиц и обосновывает данное требование крайне формально.

Но не все так плохо.

К кому и как обращаться с жалобой?

Можно с уверенностью сказать, что Закон о банкротстве содержит массу способов, с помощью которых есть возможность защитить интересы даже миноритариев и мотивировать арбитражного управляющего добросовестно исполнять свои обязанности.

Самое универсальное и наиболее распространенное средство борьбы с любыми злоупотреблениями арбитражного управляющего, это, конечно, жалоба на действия (бездействие) арбитражного управляющего.

Согласно статистическому бюллетеню ЕФРСБ от 31 декабря 2018 г. количество удовлетворенных жалоб с 2015 г. по 2018 г. возросло с 758 до 1066.

Закон не ограничивает подателя жалобы в аргументах, которые могут лечь в ее основу.

В соответствии с п. 4 ст. 20.3 Закона о банкротстве при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

Таким образом, потенциально могут быть оспорены абсолютно любые действия (бездействие) арбитражного управляющего.

К кому можно обратиться с такой жалобой?

Это, прежде всего, арбитражный суд, рассматривающий дело о банкротстве; саморегулируемая организация (СРО), членом которой является арбитражный управляющий; Росреестр, являющийся надзорным органом по отношению к СРО и арбитражным управляющим соответственно; правоохранительные органы.

Рассмотрим критерии, которыми должен руководствоваться представитель кредитора, выбирая адресата жалобы.

Здесь есть несколько правил.

1. Если защитник полагает, что нарушения арбитражного управляющего являются существенными и влекущими за собой отстранение от исполнения обязанностей арбитражного управляющего в конкретной процедуре, то в любом случае следует обращаться именно в арбитражный суд, рассматривающий дело о банкротстве.

2. Если нарушения арбитражного управляющего не являются существенными либо не влекут очевидных нарушений прав и законных интересов заявителя жалобы, то целесообразнее обращаться в СРО и Росреестр.

3. Следует помнить, что подача жалобы на действия (бездействие) арбитражного управляющего сразу в несколько инстанций по одним и тем же основаниям может повлечь приостановление одного из дел (см., например, постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 12 декабря 2014 г. № Ф02–6096/2014 по делу № А10–4352/2012). Поэтому нужно правильно расставлять приоритеты в соответствии с поставленными перед представителем кредитора задачами.

4. В СРО и Росреестр лучше всего обращаться с жалобой на совокупность нарушений арбитражного управляющего либо тогда, когда в отношении него уже имеются удовлетворенные жалобы. В таком случае риск получить «отписку» значительно снижается.

5. Направлять жалобы в правоохранительные органы следует при наличии обоснованных доказательств о неправомерных действиях арбитражного управляющего, существенно нарушающих имущественные интересы кредитора.

Если нарушения арбитражного управляющего незначительны, то для того, чтобы добиться хоть какого-то положительного результата для своего доверителя, жалобы надо готовить по каждому нарушению. Чтобы суд не посчитал эти многочисленные жалобы злоупотреблением правом с целью затягивания процедуры банкротства должника, необходимо прежде, чем подать их в суд, направить в адрес управляющего письмо и в нем указать, чем недоволен кредитор и чего он хочет добиться от арбитражного управляющего. И только тогда, когда данное требование останется без ответа либо без разрешения, следует обратиться в суд.

Письма арбитражному управляющему лучше направлять заказными отправлениями с описью вложений. Это не позволит ему в рамках рассмотрения жалобы ссылаться на то, что никакого требования он не получал, а в конверте с письмом находился чистый листок, черновик, открытка и т. д., как, например, в деле № А12–12197/2013 (постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 8 октября 2014 г.) или в деле № А57–21287/2016 (постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2017 г. № 12АП‑14706/2016).

Специальные средства борьбы со злоупотреблениями

Теперь рассмотрим иные, можно сказать специальные, средства борьбы с конкретными злоупотреблениями арбитражного управляющего.

1. Если арбитражный управляющий отказывается оспаривать подозрительные сделки должника, ссылаясь при этом на различные причины (нет документов, нет оснований для оспаривания, отсутствуют перспективы оспаривания, нет денег на госпошлину, необоснованное затягивание процедуры и т. д.), имеется несколько способов воздействия на него.

Прежде всего, это письмо в его адрес с требованием обратиться в суд с оспариванием конкретной сделки либо сделок должника и указанием оснований, по которым следует оспаривать сделку, со ссылкой на конкретные доказательства.

Если на письмо получен отказ либо оно остается без ответа, представитель кредитора вправе направить в суд жалобу на бездействие арбитражного управляющего и заявить требование о его отстранении. Здесь следует учитывать положения знаменитого в свое время и очень прогрессивного постановления Президиума ВАС РФ от 28 февраля 2012 г. № 15935/11, в котором было указано, что оспаривание сделок должника – это не право, а обязанность арбитражного управляющего. При этом под надлежащим предъявлением в суд требования о признании недействительным договора понимается подача заявления с соблюдением правил о форме и содержании такого рода заявления, а также других положений АПК РФ и Закона о банкротстве. Поэтому формальное оспаривание сделки должно признаваться судом ненадлежащим исполнением арбитражным управляющим своих обязанностей и служить основанием для его отстранения от исполнения своих обязанностей.

Следует учитывать также, что если представитель конкурсного кредитора, по сути, заставил арбитражного управляющего обратиться в суд с требованием об оспаривании сделки должника, то ожидать от него особой активности в вопросах доказывания обстоятельств недействительности сделки не стоит. В этом случае лучше действовать самостоятельно: истребовать через суд необходимые документы, готовить отзывы, письменные пояснения, при необходимости – кассационные и надзорные жалобы.

Помимо этого, адвокатам следует знать: у миноритарных кредиторов есть возможность объединить свои требования с другими конкурсными кредиторами, чтобы пройти десятипроцентный порог и подать совместное заявление об оспаривании сделки.

Из буквального толкования п. 2 ст. 61.9 Закона о банкротстве такое право кредитора не вытекает. Тем не менее, исходя из смысла законодательства о банкротстве и в целях защиты прав кредиторов от злоупотреблений со стороны арбитражного управляющего, судебная практика пошла по прокредиторскому пути.

В определении от 10 мая 2016 г. № 304-ЭС15–17156 ВС РФ указал, что «установленный законом десятипроцентный порог служит лишь ограничением для чрезмерного и несогласованного оспаривания сделок по заявлениям миноритарных кредиторов, что может нарушить баланс интересов участвующих в деле о банкротстве лиц, привести к затягиванию процедуры банкротства и увеличению текущих расходов. Возможность соединения требований нескольких кредиторов для достижения общих целей (признания незаконной сделки должника недействительной, пополнения конкурсной массы, максимального пропорционального погашения требований всех кредиторов) отвечает целям конкурсного производства и способствует эффективному восстановлению их нарушенных прав» (постановления Арбитражного суда Московского округа от 23 апреля 2019 г. № Ф 05–16186/2014 по делу № А40–100139/2013, Северо-Западного округа от 28 декабря 2018 г. № Ф07–14986/2018 по делу № А56–3061/2015, Восточно-Сибирского округа от 17 апреля 2018 г. № Ф02–849/2018 по делу № А10–4932/2013).

2. Если по тем или иным причинам арбитражный управляющий уклоняется от проведения собраний кредиторов, то Закон о банкротстве предусматривает механизм созыва такого собрания по инициативе конкурсного кредитора.

Здесь следует учитывать, что, во‑первых, собрание кредиторов также может быть созвано только кредитором, требования которого составляют не менее десяти процентов от общей суммы денежных требований кредиторов должника, включенных в реестр.

Во-вторых, для того, чтобы собрание, созванное по инициативе такого кредитора, было законным, необходимо соблюсти некоторые условия.

Для начала следует направить арбитражному управляющему требование о созыве собрания кредиторов должника с указанием его повестки. По общему правилу арбитражный управляющий обязан провести собрание кредиторов не позднее чем в течение трех недель с даты получения требования.

Если в указанный срок собрание не проводится, кредитор, потребовавший его созыва, вправе провести его самостоятельно с соблюдением всех требований законодательства о надлежащем извещении лиц, имеющих право на участие в нем, о предстоящем собрании кредиторов.

На практике довольно часто арбитражный управляющий созывает собрание кредиторов либо по своей инициативе, либо по инициативе конкурсного кредитора, но фактически его не проводит. В этом случае некоторые кредиторы в отсутствие управляющего проводят свои собрания, заранее имея при себе журнал для регистрации участников и бюллетени для голосования (см., например, дело № А40–200095/14). Однако надо иметь в виду, что решения, принятые на подобных собраниях, признаются судами недействительными.

Если собрание в соответствии с установленными законом процедурами подготавливается, но на нем ожидается принятие невыгодных для миноритарного кредитора решений, последнему в обязательном порядке следует участвовать в нем, голосовать против по не устраивающим его вопросам повестки и в последующем обращаться в суд с заявлением о признании решения, принятого собранием по данным вопросам (вопросу), недействительным.

Отдельно следует сказать о десятипроцентном пороге для обращения конкурсного кредитора с инициативой о созыве собрания кредиторов. Как и в случае оспаривания сделок, ст. 14 Закона о банкротстве не предусматривает возможности объединения нескольких кредиторов с целью преодоления данного порога. Однако на практике кредиторы идут на подобное слияние реестровых требований с целью достижения общей цели пополнения конкурсной массы (постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 января 2018 г. по делу № А33–8391/2015к62, постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 16 августа 2017 г. № Ф03–2847/2017).

3. В борьбе против злоупотреблений, связанных с непринятием мер по поиску имущества должника, помимо писем-требований арбитражному управляющему и последующих жалоб в суд, СРО или Росреестр, защитникам миноритарных кредиторов нужно принять к сведению следующие возможные мероприятия.

Любой конкурсный кредитор вправе направлять запросы предполагаемым контрагентам должника с просьбой (не требованием) предоставить ту или иную информацию о его имуществе, заключенных им сделках и по другим интересующим вопросам. Конечно, потенциальные контрагенты не обязаны реагировать на подобные запросы и чаще всего они остаются без ответа. Но списывать со счетов эту возможность не стоит, поскольку иногда такие действия дают свои плоды. В банкротстве и так мало шансов на удовлетворение требований к должнику, поэтому нужно использовать любые попытки, направленные на пополнение конкурсной массы и хотя бы частичное удовлетворение своих требований.

Что касается бесконтрольного получения должником арендных и иных платежей в обход конкурсной массы и своих кредиторов, то здесь есть следующий достаточно действенный метод их выявления, особенно актуальный для залоговых кредиторов. Необходимо выехать на место предполагаемой аренды, составить акт, в котором будет указано, кто и на каком основании арендует помещение, принадлежащее должнику, с указанием срока аренды и желательно суммы ежемесячных платежей.

Как правило, арендаторы идут на контакт, но и при отказе предоставить соответствующую информацию в акт можно внести хотя бы минимальные сведения об арендаторе, а потом в судебном порядке запросить недостающие.

4. В отношении субсидиарной ответственности Закон о банкротстве не предусматривает какой-либо порог установленного в реестре требования для конкурсного кредитора, желающего обратиться в суд с заявлением о привлечении к ней контролирующих должника лиц (ст. 61.14 Закона о банкротстве).

Однако на практике чаще всего с таким заявлением обращаются именно арбитражные управляющие, а не кредиторы. И, как правило, защита арбитражным управляющим своей позиции в контролируемых банкротствах является крайне формальной, для отчета перед недружественными кредиторами.

В связи с этим представителям конкурсных кредиторов должника необходимо занимать очень активную позицию в вопросах доказывания обстоятельств, предусмотренных законом, предъявлять свои требования, если таковые не были предъявлены управляющим, заявлять о привлечении соответчиков в данный спор, истребовать отсутствующие у кредитора документы через суд либо запрашивать их у управляющего.

В заключение хотелось бы отметить, что процедуры банкротства чаще всего заканчиваются для конкурсных кредиторов должника, особенно миноритарных, неблагоприятно. Но в случае активного сопротивления со стороны защитника миноритария, использования всех возможных средств воздействия на арбитражного управляющего, должника и контролирующих его лиц, предусмотренных Законом о банкротстве, шансы на благополучный исход процесса значительно возрастают. Заказчикам «контролируемого» банкротства проще выкупить право требования активного миноритарного кредитора, чем тратить ресурсы на решение проблем, возникающих из-за него.