20.06.19. Запрет проблемы не решит. О возможных процессуальных механизмах проверки «следственных» показаний.

Запрет проблемы не решит

О возможных процессуальных механизмах проверки «следственных» показаний
Колосовский Сергей
Колосовский Сергей

Адвокат АП Свердловской области
Материал выпуска № 11 (292) 1-15 июня 2019 года.

В настоящем комментарии к статье Сергея Савельева «Выгодные обвинению показания» (см.: «АГ». 2019. № 07(288)) и откликам на нее коллег автор указывает на неэффективность механического запрета на обоснование приговора показаниями, данными в ходе следствия, в случаях их противоречия показаниям в суде и считает, что предложение Сергея Савельева нуждается в доработке, рассказывает о разработанной типовой форме уведомления для «назначенца», а также высказывает мнение о невозможности применения полиграфа в уголовном процессе.

Полагаю, что истина лежит где-то посередине. Думаю, что затраты на сплошную видеофиксацию процесса вовсе не так незначительны, как предполагает Самвел Абрамян в своем комментарии к статье Сергея Савельева. Это и оборудование каждого кабинета каждого следователя видеозаписывающей аппаратурой, и закупка носителей информации – флэш-карт для каждого уголовного дела, и дополнительные технические сложности, связанные с хранением этих носителей при уголовных делах, – при каждом уголовном деле. Поэтому считаю, что ситуацию можно несколько упростить, сохранив ведение видеофиксации допроса в качестве диспозитивного полномочия следователя. Но вместе с тем следует ввести правило, в соответствии с которым показания, данные в ходе следствия и не подтвержденные свидетелем в суде, могут быть положены в основу приговора лишь при наличии видеофиксации допроса (по аналогии с п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ) и после установления судом совпадения текста допроса с содержанием видеозаписи. Вот тогда следователь будет более взвешенно подходить к решению вопроса о том, вести ему видеозапись или нет.

Денис Саушкин, комментируя предложения Сергея Савельева, справедливо отмечает, что механический запрет на обоснование приговора показаниями, данными в ходе следствия, в случаях их противоречия показаниям в суде обозначенную проблему не решит, а, скорее, создаст новые. К тем из них, которые обозначает Денис Саушкин, я с легкостью могу добавить еще десяток. Например, как в случае необходимости сравнить показания вышестоящий суд сможет проверить правильность отражения в приговоре показаний, данных в суде? По протоколу судебного заседания? Как говорил один мультипликационный герой – «ну не смешите мои подковы»! Ах да, с первого сентября будет введен тотальный аудиопротокол. Только непонятно, что с ним делать в случае его несоответствия письменному тексту протокола судебного заседания, поскольку законодатель не установил, чему доверять и как сравнивать. А еще сейчас нам регулярно объявляют в апелляции, что запись не удалась – и что делать тогда? Ну и так далее.

Поэтому, безусловно, Денис Саушкин прав – простой запрет неэффективен и даже вреден. Прав автор и в том, что такой запрет будет исковеркан судебно-следственной практикой, однако в этой части не соглашусь с пессимизмом, звучащим в тоне автора, – девиации правоприменения при в целом нормальной норме закона адвокаты так или иначе научились преодолевать, используя существующие правовые инструменты. Однако не это в данном вопросе главное.

А главное – предложение Сергея Савельева актуально, заслуживает внимания, но нуждается в доработке. Один из вариантов я уже предложил выше – установить допустимость «следственных» показаний только при наличии видеозаписи допроса, при наличии процессуального механизма проверки подлинности такой записи.

В данном случае Максим Ионцев несколько уходит от темы публикации Сергея Савельева и «переключается» на достаточно общий вопрос – фальсификацию показаний участников процесса в ходе предварительного следствия.

Полагаю, что этот аспект заслуживает отдельного, более серьезного анализа, поскольку в кратком комментарии сложно избежать поверхностных суждений. В частности, вопрос понуждения задержанного к даче показаний в отсутствие адвоката, с которым заключено соглашение, безусловно, актуален и неоднократно обсуждался. Как и тот аспект, затронутый Максимом Ионцевым, что следствие стремится в присутствии недобросовестного адвоката-«назначенца» получить и зафиксировать нужные показания.

То, о чем говорит Максим Ионцев, совершенно очевидно, – доверителю нужно заранее объяснить, что нельзя давать показания без «своего» адвоката, как себя вести с назначенным адвокатом, в частности, предупредить последнего о наличии защитника по соглашению, рисках привлечения к дисциплинарной ответственности при вступлении в дело с нарушением порядка, установленного региональным Советом палаты, и т.п. Повторюсь, сказанное далеко от исходной темы, но может получить развитие.

С одной стороны, когда возникновение такой ситуации предсказуемо, целесообразно не просто разъяснить доверителю, что он должен говорить приглашенному адвокату. Более того, следует вручить доверителю некое уведомление для «назначенца», в котором содержится и информация о защитнике по соглашению, и просьба к назначенному адвокату сначала изучить все материалы дела, подлежащие предъявлению подозреваемому и его защитнику на данной стадии, после этого провести с ним, доверителем, конфиденциальную консультацию и только затем решать вопрос о возможности принятия поручения. Нами разработана типовая форма такого уведомления, и после его вручения проблем с назначенным защитником не возникало никогда.

Однако использование подобного механизма возможно, когда внезапное задержание на самом деле не является таким уж внезапным, когда доверитель достаточно подготовлен для усвоения и претворения в жизнь вышеописанных инструкций, т.е. в достаточно редких случаях. Чаще же задержание застает будущего доверителя врасплох, он растерян, напуган и дает показания, от которых впоследствии и хотел бы отказаться, но не может в связи с принятыми в суде правилами оценки показаний, данных в ходе следствия. Эта ситуация ближе к теме обсуждаемой публикации Сергея Савельева, однако именно применительно к такой ситуации Максим Ионцев никаких рекомендаций не высказывает, за исключением крайне неоднозначного предложения подвергнуть в суде «выбивших» показания оперативников проверке на полиграфе.

Это также отдельная тема. По моему мнению, полиграф – абсолютное зло, которому не место в современном российском уголовном процессе. И очень хорошо, что такой же позиции придерживается Верховный Суд РФ, неоднократно указывавший в судебных актах, что УПК РФ не предусматривает законодательной возможности применения полиграфа в уголовном процессе, поскольку данный вид экспертиз – это оценка уже имеющихся доказательств, основывающаяся на психофизиологических реакциях человека на какой-либо вопрос, а оценка доказательств относится к исключительной компетенции суда. Соответственно, доказательствами по уголовному делу такого рода исследования, независимо от их названия, являться не могут (кассационные определения ВС РФ от 11 сентября 2012 г. № 41-О12-57СП, от 5 мая 2011 г. № 41-011-43СП, от 28 июня 12 г. № 58-012-31 и многие др.).

И, с учетом приведенной позиции, не вполне понятно, какой смысл вообще обсуждать полиграф.