Ростислав Хмыров АДВОКАТ, ЗАМЕСТИТЕЛЬ ПРЕДСЕДАТЕЛЯ КОМИССИИ ПО ЗАЩИТЕ ПРОФЕССИОНАЛЬНЫХ ПРАВ АДВОКАТОВ АП КРАСНОДАРСКОГО КРАЯ

17 апреля 2017 г. Федеральным законом № 73-ФЗ в УПК РФ введена ст. 450.1, которая предусматривает обязательное присутствие обеспечивающего неприкосновенность предметов и сведений, составляющих адвокатскую тайну, члена совета адвокатской палаты субъекта РФ, на территории которого производятся следственные действия, или иного представителя, уполномоченного президентом этой адвокатской палаты (далее – представитель адвокатской пала- ты).

Автор статьи анализирует новеллу уголовно-процессуального законодательства и выдвигает предложения по ее совершенствованию. «Независимый наблюдатель» при производстве отдельных следственных действий в отношении адвоката появился в Уголовно- процессуальном кодексе РФ неслучайно. Дело в том, что Европейский суд по правам человека (ЕСПЧ) требует, чтобы при производстве обыска существовал «эффективный и всесторонний контроль за соблюдением рамок производимых обысков»1 . Что касается обысков помещений, используемых адвокатом для осуществления адвокатской деятельности, ЕСПЧ указал на то, что «обыск должен быть предметом особенно тщательного контроля»2. В своем постановлении от 9 апреля 2009 г. по делу «Колесниченко против Российской Федерации» (жалоба № 19856/04) ЕСПЧ указал на необходимость «присутствия независимого наблюдателя, обеспечивающего неприкосновенность предметов, относящихся к профессиональной тайне». Суд отметил и необходимость гарантий против вмешательства в профессиональные секреты, например, такие как запрет изъятия документов, защищенных адвокатской тайной, или надзор за обыском со стороны независимого наблюдателя, способного определить, независимо от следственной бригады, какие документы охватываются юридической профессиональной привилегией. Таким образом, правовая природа «независимого наблюдателя» от адвокатского сообщества при производстве таких следственных действий, как осмотр, выемка и обыск в отношении адвоката, навеяна позицией ЕСПЧ. Несмотря на благородную цель, которую ставит перед собой законодатель, ст. 450.1 УПК РФ, на мой взгляд, нуждается в серьезной корректировке. Так, законом не регламентированы полномочия представителя адвокатской палаты при производстве обыска, осмотра и выемки в отношении адвоката, а ч. 1 ст. 450.1 УПК РФ содержит лишь указание на то, что представитель адвокатской палаты обеспечивает неприкосновенность предметов и сведений, составляющих адвокатскую тайну. В связи с введением в УПК РФ специальной нормы, регламентирующей особенности производства обыска, осмотра и выемки в отношении адвоката, ФПА РФ приняла Методические рекомендации для представителя адвокатской палаты (утверждены решением Совета ФПА РФ от 16 мая 2017 г.), в которых про- писаны полномочия представителя адвокатской палаты в ходе производства следственных действий (обыска, выемки, осмотра) в отношении адвоката. На сегодняшний день нет сложившейся судебной практики, которая могла бы внести ясность и разрешить возникающие вопросы применения ст. 450.1 УПК РФ, одна- ко уже сейчас очевидно, что проблемы возникать будут. ПРИСУТСТВИЕ БЕЗ УЧАСТИЯ Одна из таких проблем, как уже было сказано, – отсутствие чет- ко регламентированных законом прав и обязанностей представителя адвокатской палаты. Другая – указание на то, что представитель адвокатской палаты «присутствует», а не «участвует» в проведении следственных действий, что также может затруднить обжалование действий (без- действия) и решений следователя, которые ограничили или сделали невозможным реализацию представителем адвокатской палаты своих функций по обеспечению неприкосновенности предметов и доку- ментов, составляющих адвокатскую тайну, поскольку само содержание этих функций не раскрыто в законе. Говоря о «присутствии» представителя адвокатской палаты, законодатель не отсылает нас к гл. 8 УПК РФ, регламентирующей права и обязанности иных участников уголовного судопроизводства. С другой стороны, «участие» может быть понято как прямые и непосредственные действия представителя адвокатской палаты в осуществлении обыска, что, конечно же, неверно и не согласуется с теми задачами, которые представитель должен выполнять. В таком случае грамотным приемом юридической техники было бы дополнение содержания ч. 1 ст. 450.1 УПК РФ ссылкой на гл. 8, которая, в свою очередь, предусматривала бы отдельную ст. 60.1 «Представитель адвокатской палаты», регламентирующую права и обязанности представителя адвокатской палаты при производстве обыска, осмотра и выемки в отношении адвоката. Наличие Методических рекомендаций ФПА РФ считаю недостаточным для определения прав и обязанностей представителя адвокатской палаты, так как они не являются законом и необязательны для соблюдения должностными лицами правоохранительных органов. ПРИМЕНЕНИЕ ПРАКТИКИ И ПРОЦЕССУАЛЬНОЙ АНАЛОГИИ Важным стало появление такой нормы, как ч. 2 ст. 450.1 УПК РФ, которая говорит о необходимости в постановлении судьи о разрешении производства обыска, осмотра и (или) выемки в отношении адвоката указывать данные, служащие основанием для производства указанных следственных действий, а также конкретные отыскиваемые объекты. Изъятие иных объектов не допускается, за исключением предметов и документов, изъятых из оборота. В ходе обыска, осмотра и (или) выемки в жилых и служебных помещениях, используемых для осуществления адвокатской деятельности, запрещается изъятие всего производства адвоката по делам его доверителей, а также фотографирование, киносъемка, видеозапись и иная фиксация материалов указанного производства. Появление этой нормы обусловлено позицией КС РФ, изложенной в постановлении от 17 декабря 2015 г. № 33-П «По делу о проверке конституционности пункта 7 части второй статьи 29, части четвертой статьи 165 и части первой статьи 182 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобой граждан А.В. Баля- на, М.С. Дзюбы и других»: в судеб- ном решении «должны быть указаны конкретный объект обыска и данные, служащие основанием для его проведения, с тем чтобы обыск не приводил к получению информации о тех клиентах, которые не имеют непосредственного отношения к уголовному делу (определение Конституционного Суда от 8 ноября 2005 г. № 439-О)». Анализ практики КС РФ позволяет прийти к выводу о том, что применение аналогии в уголовном процессе допускается. Так, в постановлении КС РФ от 28 ноября 1996 г. № 19-П «По делу о проверке конституционности статьи 418 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с запросом Каратузского районного суда Красноярского края» прямо указано: «Возможные пробелы в уголовно- процессуальном регулировании… могут быть восполнены в правоприменительной практике органов, ведущих судопроизводство, на основе процессуальной аналогии». Таким образом, ч. 2 ст. 450.1 УПК РФ может и будет применяться адвокатами по аналогии с обжалованием постановлений органов предварительного расследования о производстве обыска, выемки и осмотра в том случае, если должностное лицо, производящее рас- следование уголовного дела, не укажет в своем постановлении конкретные объекты обыска и данные, которые послужили основанием для его проведения. БЕЗ ГАРАНТИЙ И самое важное: ч. 3 ст. 450.1 УПК РФ перечеркивает дополнительные гарантии независимости адвокатов при оказании ими квалифицированной юридической помощи в уголовном судопроизводстве, поскольку позволяет провести осмотр места происшествия в отношении адвоката до возбуждения в отношении него уголовного дела и предъявления ему обвинения без судебно- го постановления, разрешающего производство следственного действия, а также допускает отсутствие представителя адвокатской пала- ты в том случае, если в указанных помещениях обнаружены признаки совершения преступления.