Современные инструменты – в жизнь
Преднамеренное неисполнение нескольких обязательств по возврату заемных денежных средств – известный вид мошенничества в сфере предпринимательской деятельности. Сложность составления обвинительного заключения состоит в том, что следователю приходится аргументировать «преднамеренность» действий обвиняемого. Необходимость решения этой задачи привела к появлению практики включения в обвинительный тезис такого признака мошенничества, как «наличие невыполненных предыдущих денежных обязательств». Обозначенная практика, считает автор статьи, нуждается в пересмотре. Она не учитывает современные экономические реалии и научно обоснованные закономерности принятия управленческих решений при осуществлении предпринимательской деятельности. Автор предлагает коллегам для обсуждения и внедрения в практику разработанный им вариант действий защитника по исключению из обвинения признака «наличие невыполненных предыдущих денежных обязательств».
Читайте также комментарии к данному материалу адвоката АП г. Москвы, партнера АБ «Коблев и партнеры» Тимура Хутова, управляющего партнера АБ «ЕМПП» Сергея Егорова, руководителя уголовной практики АБ «А-ПРО» Валерия Волоха и адвоката, старшиего партнера МКА «Ионцев, Ляховский и партнеры» Максима Ионцева.
Единственно верная стратегия?
Подход стороны обвинения основан на том, что стратегия снижения издержек производства рассматривается как единственно возможная для повышения его эффективности. Отсюда делается вывод, что при использовании другого способа достижения той же цели, например, путем займа денежных средств, предприниматель совершает мошенничество с целью их хищения.
Отсюда и поведенческая реакция правоприменителя – фиксация признака мошеннических действий со всеми вытекающими отсюда последствиями.
Стратегия снижения издержек зиждется на научно обоснованных закономерностях экономической деятельности. Продуктивность этой стратегии доказана практикой. Центральная роль снижения издержек обусловлена пониманием эффективности производства как соотношения результатов и совокупных затрат; как достижения высоких показателей с наименьшими затратами1.
Изменения практики назрели
Для рыночного механизма характерны конкуренция и самостоятельность хозяйственных субъектов, предполагающие вариативность действий предпринимателя. Это означает, что стратегия снижения издержек может применяться в предпринимательской деятельности как один из возможных вариантов. Причем выбор должен оставаться за предпринимателем. Таким образом, акцент смещается в сторону обоснованности выбора того или иного подхода для конкретной ситуации. Оценка обоснованности выбора лежит на следователе и затрудняет его работу, но это уже вопрос механизма реализации.
Один из современных подходов повышения эффективности производства, помимо стратегии снижения издержек, состоит в использовании предпринимателем положений теории ограничений (разработана Э. Голдраттом и его последователями). Речь идет именно о теории как системе основных идей в той или иной отрасли знания; как форме научного знания, систематизирующего объективные знания о действительности; как системе объективно существующих, повторяющихся существенных связей явлений действительности2.
Теория ограничений направлена в первую очередь на деятельность организаций в условиях конкуренции и постоянного изменения обстановки. Суть ее состоит в создании модели выявления и устранения ограничений в деятельности преимущественно коммерческих организаций. Применение данной модели позволяет получить ответ на три главных управленческих вопроса: что изменять, на что изменять, как изменять. Модель реализуется за счет применения взаимосвязанных логических средств (инструментов): дерева текущей реальности, диаграммы разрешения конфликтов, дерева будущей реальности, дерева перехода и плана преобразований. Разработчики обосновали и ввели в практику критерии проверки указанных логических средств.
Для сферы уголовного судопроизводства интерес представляет тот факт, что если компания следует теории ограничений, то ее действия в конкурентной среде противоречат обычной практике, когда компании в первую очередь сокращают издержки (операционные расходы); затем вложения (не уделяя внимание тому, можно ли сократить их без снижения «производительности системы по денежному потоку»); и лишь затем пытаются непосредственно увеличить способность системы генерировать доход3.
Между тем в условиях конкуренции целесообразно в центр внимания поместить современные инструменты. Соответственно, должен измениться подход правоприменителя в оценке деятельности предпринимателя как мошеннической.
В связи с этим возникает вопрос: каким образом можно свести на нет практику включения в обвинительный тезис признака мошенничества, формулируемого «наличие невыполненных предыдущих денежных обязательств»?
Представлю примененный мною вариант действий, реализованный по конкретному уголовному делу. Сразу оговорюсь: такой вариант не служит панацеей от возможного уголовного преследования в рассматриваемой ситуации, но, как представляется, весьма полезен для изучения и выстраивания линии защиты.
Позиция обвиняемого
В 2018 г. Э. было предъявлено обвинение в совершении тринадцати преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 159 УК РФ. По версии следствия, в 2012–2015 гг. обвиняемый, являясь индивидуальным предпринимателем и директором коммерческой организации, под предлогом реализации коммерческих проектов, преследуя умысел на хищение денежных средств юридических лиц, достоверно зная о своем финансовом положении и реально оценивая его, имея невыполненные денежные обязательства перед физическими и юридическими лицами на крупные суммы, похитил у юридических лиц принадлежащие им денежные средства под предлогом заключения и исполнения договоров займа, поставки либо купли-продажи4.
В ходе допроса на предварительном следствии обвиняемый показал, что в ситуациях, когда у него образовывалась задолженность перед одними заемщиками, он старался не уменьшать объем денежных средств, находящихся в обороте с целью получения прибыли. При принятии управленческих решений он руководствовался закономерностями, изложенными в теории ограничений Э. Голдратта, а именно:
1) далеко не всегда снижение прибыли обусловливает необходимость снижения вложений и операционных расходов, в отдельных случаях – наоборот;
2) приоритет в текущей предпринимательской деятельности целесообразно отдавать увеличению производительности, т. е. скорости, с которой данная деятельность генерирует денежные средства в результате оказания услуги или продажи товаров;
3) необходим тщательный анализ текущей предпринимательской деятельности с целью поиска ограничений, препятствующих увеличению производительности; процесс выявления этих ограничений может быть затяжным, но, определив их, можно быстро перестроить текущую предпринимательскую деятельность и получить резкое увеличение производительности.
Дополнительно обвиняемый указал выходные данные публикации, в которой им были обнаружены положения теории ограничений.
Защитник подкрепляет позицию заключением специалиста
Для того, чтобы подкрепить позицию доверителя, было принято решение задействовать форму
использования специальных знаний – «заключение специалиста». Ситуация осложнялась рядом факторов. Во-первых, до этого момента мне не приходилось сталкиваться с теорией ограничений Э. Голдратта; соответственно, необходимо было в короткий срок изучить текст книги. Во-вторых, в силу междисциплинарного характера проблемы (на стыке экономики и управления) возникли трудности с привлечением специалиста. В-третьих, требовалось понимание того, как продемонстрировать связь между показаниями обвиняемого и положениями теории, балансируя на грани суждения (заключения специалиста) и исследования (заключения эксперта).
Эти сложности были преодолены, результатом чего явилось заключение специалиста. Структурно оно было разделено на три части:
1) вводная (основание дачи заключения, информация о компетенции специалиста). Основанием выступило письмо защитника «с просьбой дать заключение по вопросам теории ограничений, разработанной Э. Голдраттом». О компетенции свидетельствовали наличие высшего образования по экономической специальности, стаж научно-педагогической деятельности по учебным дисциплинам экономического профиля (15 лет), наличие ученой степени кандидата экономических наук, ученого звания доцента, публикаций по проблемам в сфере экономической деятельности и занимаемая должность специалиста (кафедра административно- финансового права юридического вуза);
2) основная часть (перечень поставленных вопросов, фактическая база и суждение по каждому вопросу). Отдельно была обозначена основа для дачи заключения специалиста: правовая, логическая и фактическая;
3) итоговая часть (заключение по поставленным вопросам, подпись специалиста и отметка о приложении). К документу был приложен оптический диск, на который была скопирована публикация с положениями теории ограничений5.
Вопросы – ответы
1. Допустимо ли отнести вопросы, рассмотренные в книге У. Детмера, к области принятия решений при осуществлении деятельности, направленной на получение прибыли?
– Допустимо.
2. Допустимо ли совокупность идей, выдвинутых Э. Голдраттом и изложенных в книге У. Детмера, определить как теорию?
– Допустимо.
3. Какое место «получение прибыли» занимает в теории ограничений Э. Голдратта, изложенной в книге У. Детмера?
– В теории ограничений Э. Голдратта, изложенной в книге У. Детмера, «получение прибыли»
преимущественно рассматривается как цель деятельности коммерческой организации.
4. Должно ли снижение прибыли обязательно повлечь за собой снижение вложений и операционных расходов без учета других параметров деятельности организации как системы (в контексте теории ограничений Э. Голдратта, изложенной в книге У. Детмера)?
– В контексте теории ограничений Э. Голдратта, изложенной в книге У. Детмера:
- снижение прибыли является сигналом для принятия решения о внесении изменений в систему по одному или всем показателям деятельности организации: производительности системы по денежному потоку, операционным расходам и вложениям;
- снижение прибыли не должно обязательно повлечь за собой снижение вложений и операционных расходов;
- снижение вложений и операционных расходов должно проводиться с учетом приоритета увеличения производительности системы по денежному потоку.
5. Присутствует ли в теории ограничений Э. Голдратта, изложенной в книге У. Детмера, утверждение о необходимости тщательного анализа текущей деятельности для поиска и устранения ограничений в деятельности организации как системы? Представлены ли в теории ограничений конкретные средства анализа текущей деятельности для поиска и устранения ограничений системы?
– В теории ограничений Э. Голдратта, изложенной в книге У. Детмера:
- присутствуют утверждения о необходимости тщательного анализа текущей деятельности для поиска и устранения ограничений в деятельности организации как системы;
- представлены конкретные средства анализа текущей деятельности для поиска и устранения ограничений системы.
Заключение специалиста было представлено суду стороной защиты на стадии исследования доказательств. Суд изучил оптический диск и текст заключения. Вопросов об относимости, допустимости и достоверности не возникло. Заключение специалиста было приобщено к материалам уголовного дела. В обвинительном приговоре по уголовному делу суд констатировал, что обвиняемый действовал умышленно, знал о тяжелом финансовом положении, сложившемся в результате его предпринимательской деятельности; преступные действия обвиняемого были связаны с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.
В тексте обвинительного приговора отсутствовало указание на признак мошенничества, касающийся наличия невыполненных обвиняемым предыдущих денежных обязательств. Это не дает нам права утверждать, что между фактами представления заключения специалиста и исключения названного признака из текста решения суда существует причинно-следственная связь; равно как и не позволяет ее отрицать.
Завершая статью, хотелось бы подчеркнуть главную мысль: там, где уголовно-правовая квалификация и доказывание переплетаются с экономической деятельностью, необходимо руководствоваться современными экономическими реалиями и задействовать рыночно ориентированный подход к оценке обстоятельств исследуемого события.
1 См.: Симоненко В.И. Экономика в схемах и таблицах: Учебное пособие / В. И. Симоненко, М. В. Махотина. М.: Эксмо, 2011. С. 36.
2 См.: Большой энциклопедический словарь / Гл. ред. А. М. Прохоров. М.: Советская энциклопедия; СПб. Фонд «Ленинградская галерея», 1994. С. 446, 871, 1321.
3 См.: Детмер У. Теория ограничений Голдратта: Системный подход к непрерывному совершенствованию / Уильям Детмер; пер. с англ. 2-е изд. М.: Альпина Бизнес Букс, 2008.
4 Уголовное дело № 1–11/2019. Архив Куйбышевского районного суда г. Омска.
5 См.: Детмер У. Указ. соч.