Стандарты доказывания

22 марта 2019 г. в Московском государственном юридическом университете им. О. Е. Кутафина (МГЮА) состоялась большая научно-практическая конференция, посвященная проблемам теории и практики в области уголовного права и процесса. Тема выступления автора статьи касалась проблем практики доказывания по уголовным делам о взяточничестве и коммерческом подкупе. Рассмотрим основные тезисы доклада подробно.

Читайте также комментарии к данному материалу адвоката АБ «Феоктистов и партнеры», к.ю.н., доцента Руслана Долотова, адвоката, управляющего партнера АБ «ЕМПП» Сергея Егорова и адвоката, старшего партнера МКА «Ионцев, Ляховский и партнеры» Максима Ионцева.

Отрадно, что в качестве спикеров организаторами конференции были приглашены не только представители ученого сообщества и работники правоохранительных органов, но и адвокаты, которые делились положительным опытом защиты прав доверителей по делам об экономических и должностных преступлениях. Конференция, надо признать, удалась, что во многом связано с верным выбором формата мероприятия: все участники получили возможность поучаствовать в дискуссии, задать выступающим вопросы и поделиться своими соображениями.

Качество технических средств повышается, критерии доказывания снижаются

Расследование уголовных дел указанной категории в соответствии со ст. 151 УПК РФ относится к исключительной подследственности Следственного комитета РФ.

Основным способом выявления подобных преступлений по-прежнему является проведение различных оперативно-технических мероприятий. При этом, учитывая, что качество технических средств повышается, совершенствуются и способы доказывания, применяемые сотрудниками оперативных служб. Вместе с тем базовые критерии доказывания по таким уголовным делам снижаются, что связано как с соглашательской позицией судей по отношению к материалам, исходящим от следователей, так и с ответной реакцией на это самих следователей, чья деятельность по упрощению способов доказывания носит все более бесконтрольный характер. Причем такая негативная практика, к сожалению, формируется, прежде всего, на основании громких и резонансных уголовных дел, по которым в качестве обвиняемых выступают высокопоставленные должностные лица.

Если ранее так называемые взятки без предмета и без задержания взяткополучателя с поличным являлись чем-то из ряда вон выходящим, то теперь по целому ряду дел приговоры вынесены фактически на основании одних лишь показаний взяткодателя о якобы имевшей место передаче предмета взятки, без фиксации данных обстоятельств оперативно-техническим путем.

Сниженный критерий доказывания, применяемый в рамках широко обсуждаемых обществом дел, и согласие на это судов приводят к тому, что следователи и по рядовым делам также начинают ориентироваться на подобное правоприменение. Постепенно круг замыкается, и мы имеем дело со снижением стандартов доказывания уже в масштабах всей страны.

Кроме того, в последнее время существенно ужесточается практика назначения наказания по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе: штраф как альтернативный вид наказания фактически не применяется, а по делам о совершении данных преступлений в крупном и особо крупном размере практически всегда речь идет о наказаниях в виде лишения свободы на длительные сроки. Зачастую наказание по таким делам бывает даже более суровым, чем по делам об убийствах или причинении тяжкого вреда здоровью, повлекшего по неосторожности смерть потерпевшего.

При этом, по моим наблюдениям, именно уголовные дела указанной категории, а также дела о мошенничествах являются одним из наиболее излюбленных способов расправы над неугодными, устранения чиновников и предпринимателей под видом уголовного преследования. Иначе говоря, казалось бы, критерии доказывания по этим делам должны быть наоборот повышенными, однако практика идет по совершенно иному пути.

О способах доказывания

Что касается способов доказывания, которые используются в уголовных делах о взяточничестве и коммерческом подкупе, то они следующие (намеренно привожу их в подобном порядке: от более с доказательственной точки зрения значимого к менее значимому):

• работа с заявителем – оперативный эксперимент-задержание с поличным – изъятие помеченных денежных средств;
• оперативно-розыскные мероприятия: контроль и запись телефонных переговоров – фиксация разговоров на коррупционные темы;
• наружное наблюдение с применением технических средств – фиксация факта получения-передачи денег или разговоров на коррупционные темы в жилище или рабочем кабинете получателя денег;
• изъятие мобильных телефонов, компьютеров, иных носителей информации, свидетельствующих о ведении разговоров на коррупционные темы;
• изъятие сведений о движении по счетам лиц, проверяемых на получение-передачу денег – установление фактов подозрительных перечислений;
• изъятие документов, изобличающих должностных лиц в передаче-получении денег или иных выгод имущественного характера, принятых незаконных решениях;
• фоноскопические и лингвистические судебные экспертизы по имеющимся записям разговоров, переписке;
• признательные показания подозреваемых-обвиняемых;
• свидетельские показания лиц, прямо указывающих на факт получения-передачи денег или иных выгод имущественного характера;
• показания свидетелей «со слов», которые осведомлены о получении-передаче денег от своих знакомых;
• детализации телефонных переговоров с указанием базовых станций, которые подтверждают показания свидетелей о встрече в конкретном месте в конкретное время для передачи денег или иных выгод имущественного характера.

Как мы видим, проведение оперативного эксперимента по контролируемой передаче предмета взятки (коммерческого подкупа) по-прежнему относится к основным способам доказывания. Однако фиксация передачи помеченных денег и последующее их изъятие не всегда являются достаточным доказательством того, что речь идет именно о взятке. По таким делам следует установить также, в связи с чем передается вознаграждение, за какие действия (бездействие), обладает ли лицо, которому оно вручается, полномочиями, позволяющими обеспечить совершение нужных передающему действий (бездействия). Установить данные обстоятельства можно по результатам анализа записи разговоров (разговора), которые ведутся получателем вознаграждения в процессе обсуждения условий его передачи и непосредственно при его получении.

Таким образом, работа защитника по делам, возбужденным на основании оперативно-розыскных мероприятий, которые завершаются задержанием получателя денег или выгод имущественного характера с поличным и изъятием предмета взятки (коммерческого подкупа), должна заключаться не только в оспаривании законности проведенных мероприятий (а на данной стадии зачастую допускаются нарушения требований Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и Инструкции «О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд»), но и в анализе документов о служебных полномочиях подозреваемого (обвиняемого), наличии у него реальной возможности повлиять на совершение действий (бездействия) в пользу дающего; тщательном изучении записей и расшифровок разговоров, полученных в ходе оперативно-розыскных мероприятий; выявлении противоречий между показаниями очевидцев получения денег и содержанием записей разговоров. Большим подспорьем в такой работе может стать привлечение специалистов в области фоноскопии и лингвистики, которые способны помочь адвокату в правильной оценке имеющихся записей. Однако не следует забывать, что и следователи давно научились широко использовать возможности фоноскопических и лингвистических судебных экспертиз в тех случаях, когда это им выгодно с доказательственной точки зрения.

Впрочем, как показывает практика, в последнее время следователи СК РФ в основном поручают подобные экспертизы представителям Главного управления криминалистики СК РФ, а они, во‑первых, согласно текущей позиции Генеральной прокуратуры РФ не имеют права на проведение экспертных исследований, а, во‑вторых, предоставляют экспертизы далеко не всегда приемлемого качества.

Что касается оперативно-розыскного мероприятия в виде прослушивания телефонных переговоров, то до настоящего времени мне не доводилось встречать в уголовных делах ни одной записи разговоров посредством различных интернет-мессенджеров, осуществленной оперативными службами в реальном времени. Это, однако, с учетом озвученного в начале данной публикации постулата о постоянном совершенствовании средств технического контроля не означает, что общение в интернет-мессенджерах и впредь будет являться гарантией полной конфиденциальности.

Кроме того, даже осуществляя разговор посредством интернет-мессенджера, абонент не может полностью исключить запись со стороны собеседника (да и вообще следует исходить из того, что любые разговоры как при личных встречах, так и при общении по телефону, компьютеру, могут быть записаны).

Смартфоны уже давно стали значимым источником доказательств при расследовании уголовных дел, поскольку после их изъятия правоохранительные органы получают доступ ко всей переписке (в том числе к удаленным сообщениям), фотографиям, контактам, заметкам, сведениям о входящих и исходящих телефонных соединениях.

Поэтому не нужно вести какие-либо конфиденциальные разговоры, и особенно переписываться посредством телефона, а уж, если такие разговоры (переписка) велись, то не сохранять данные сведения в памяти телефона и не брать с собой такой аппарат на следственные действия.

Использование абстрактных формулировок

При осуществлении доказывания по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе, когда оперативно-розыскные мероприятия, связанные с задержанием получателя вознаграждения с поличным, не проводились, в большинстве случаев основным доказательством являются, прежде всего, свидетельские показания лица, передавшего вознаграждение. При этом к ним для так называемой весомости добавляются сообщения свидетелей «со слов». Как правило, в качестве таковых выступают знакомые взяткодателя, у которых он якобы занимал деньги или которым рассказывал об их передаче.

Дополняется все это документальными данными о совершении получателем денег тех или иных действий в пользу дающего (например, принятии чиновником решения о выдаче какой-либо лицензии; вынесением следователем постановления об отказе в возбуждении уголовного дела и т. п.), а также сведениями о результатах осмотра входящих и исходящих телефонных соединениях, согласно которым имела место встреча между получателем вознаграждения и лицом, его передавшим, в конкретное время, которое указывает свидетель.

В определенных случаях, когда не представляется возможным установить, за какие конкретно действия якобы передавалось вознаграждение, используются абстрактные формулировки об общем покровительстве или попустительстве по службе. Безусловно, в случае отрицания при таких обстоятельствах подозреваемым (обвиняемым) факта получения денежных средств, вряд ли можно признать его объективно доказанным, однако приговоры, основанные на такого рода доказательствах, к сожалению, выносятся, и их становится все больше. Впрочем, в любом случае в подобных уголовных делах у защитника, как правило, гораздо более сильная позиция, чем в делах, возбужденных по результатам оперативно-розыскных мероприятий.

Существуют и иные примеры предвзятости правоприменения по такой категории дел. В частности, нередко следователи в качестве взятки (коммерческого подкупа) оценивают получение должностным лицом (лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации) реальных выгод имущественного характера, никак не связанных ни с занимаемой им должностью, ни со служебным положением.

Например, должностное лицо приобретает у своего друга по заведомо низкой цене автомобиль. Какие-либо преимущества другу по службе не обещаны и не оказываются, автомобиль продается по низкой цене, поскольку другу он просто не нужен, и он отчуждает имущество из дружеских чувств, однако затем ситуация оценивается как получение (дача) взятки за общее покровительство. В таких случаях можно предложить тем следователям, которые пользуются «папиными» автомобилями иностранного производства или живут в «папиных» квартирах, возбуждать в отношении самих себя и своих «пап» уголовные дела о взятках за общее покровительство. И в самом деле, глобально ведь ситуация ничем не отличается. Впрочем, не исключено, что скоро мы сможем увидеть и подобные уголовные дела о «взятках» в виде подарков от родственников.

В целом же, рассматривая нынешнюю ситуацию с оценкой доказательств по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе, хочется выразить надежду, что окончательного дна мы все-таки не достигнем, и во многом это будет зависеть от грамотной и активной деятельности адвокатов, работающих по данным делам. Поэтому нам стоит не только ориентировать правоохранителей на соблюдение законности посредством своих ходатайств и жалоб, но и заниматься юридическим подвижничеством, доводя до процессуальных оппонентов мысль о том, как не следует доказывать факт совершения преступлений, и напоминая, что когда-нибудь подобный подход может быть применен и в отношении них.