6 АДВОКАТСКАЯ ГАЗЕТА ТЕМА: доказывание арбитражно-процессуальное право

Цифровые доказательства Закон недостаточным образом регулирует требования к форме представления электронных документов

В статье сделана попытка раскрыть содержание понятия «электронные доказательства» и обсудить основные проблемы их оценки в арбитражном процессе. Автор показывает, как пробелы в законодательстве восполняются судебной практикой, являющейся неоднородной. На сегодняшний день наибольшее распространение получил способ фиксации содержащейся в интернете информации путем составления нотариального протокола осмотра. Виктор Тульсанов ЮРИСТ DENTONS Средства электронного обмена информацией широко используются во всех сферах современной жизни. Требования скорости и надежности коммуникаций, предъявляемые бизнесом, усложнение и глобализация экономических связей, забота об экологии подталкивают к введению электронного документооборота. Развиваются новые технологии, например, смарт-контракты, когда заключение и автоматизированное исполнение сделок происходит в специальной программной среде. В этих условиях вполне естественно существование доказательств возникновения, изменения или прекращения гражданских прав и обязанностей все чаще в электронной форме. Можно предположить, что в не столь отдаленном будущем оформление гражданских правоотношений, а также судебные процессы и вовсе будут обходиться без документов на бумажном носителе1 . По крайней мере, к этому есть все предпосылки технического характера. Пока же доказательства при рассмотрении споров должны быть представлены в такой объективированной форме (чаще всего на бумаге), которая позволит приобщить их к материалам дела. При этом доля так называемых электронных доказательств в массиве иных средств доказывания в судебных процессах продолжает возрастать. В главе 6 Концепции единого Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации («Доказательства и доказывание») отмечено, что «особо следует остановиться на оценке достоверности электронных доказательств, которых в процессе будет все больше и больше». Действующая редакция АПК РФ оперирует такими терминами, как «электронный документ», «электронная подпись», «электронный вид», «электронная форма», «электронная почта». При этом понятия «электронные доказательства» Кодекс не содержит и в специальную категорию средств доказывания их не выделяет. Обратившись к иным законодательным актам, мы также не увидим развернутого легального определения «электронного доказательства». Редкий пример употребления этого термина – Международный стандарт аудита 240 «Обязанности аудитора в отношении недобросовестных действий при проведении аудита финансовой отчетности» (введен в действие Приказом Минфина России от 24 октября 2016 г. № 192н)2. Таким образом, в настоящий момент «электронные доказательства» – это скорее не юридический термин, а вошедшее в широкое употребление на практике понятие, которое отделяет группу «новых», «электронных» доказательств от доказательств «классических», «бумажных». Действующий процессуальный закон подробного регулирования в отношении электронных доказательств не предусматривает. Однако возможность использовать в качестве доказательств документы, изначально существовавшие в электронной форме, АПК РФ предоставляет. Норма ч. 1 ст. 75 АПК РФ относит к письменным доказательствам договоры, акты, справки, деловую корреспонденцию, в которых содержатся сведения об имеющих значение для дела обстоятельствах. Перечень письменных доказательств не является исчерпывающим и включает в себя иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, «позволяющим установить достоверность документа». В норме ч. 3 той же статьи допускается использование в качестве письменных доказательств «документов, полученных посредством факсимильной, электронной или иной связи, в том числе с использованием информационно-телекоммуникационной сети “Интернет”, а также документов, подписанных электронной подписью…». То есть письменным доказательством является документ, в том числе электронный, как источник информации о какомлибо значимом для рассмотрения дела обстоятельстве. Понятие «документ» в АПК РФ не раскрыто, но определение термина «документированная информация» есть в Федеральном законе «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» (далее – Закон об информации, п. 11 ст. 2): «документированная информация – зафиксированная на материальном носителе путем документирования информация с реквизитами, позволяющими определить такую информацию или в установленных законодательством Российской Федерации случаях ее материальный носитель». Отсюда следует, что документом признается тот материальный носитель, на котором была зафиксирована документированная информация. Согласно п. 11.1 ст. 2 указанного Закона под «электронным документом» понимается такая документированная информация, которая представлена в электронной форме, т.е. в виде, «пригодном для восприятия человеком с использованием электронных вычислительных машин, а также для передачи по информационно-телекоммуникационным сетям или обработки в информационных системах». Значит, документ рождается в момент фиксации (документирования) информации в какой-либо форме. При этом разница между обычным и электронным документами заключается в форме существования и способе восприятия документированной информации человеком (обозревая материальный носитель непосредственно либо с использованием ЭВМ). Специфика электронного документа, невозможность непосредственно воспринять его содержание без применения электронных средств определяет и особенности его признания в качестве доказательства в судебном процессе. Электронные доказательства должны получить отражение в материалах дела, т.е. сторона обязана представить их в форме, позволяющей непосредственно воспринять их содержание (например, распечатать на бумаге). Кроме того, доказательства, существующие в электронной форме, могут быть непосредственно исследованы судом в их оригинальном состоянии с помощью электронных средств с фиксированием результатов такого изучения. Подходы судов к исследованию интернет-страниц по месту их нахождения в сети «Интернет» были обобщены в Информационной справке, подготовленной по результатам обобщения судебной практики Суда по интеллектуальным правам (далее – СИП) в качестве суда первой и кассационной инстанций с учетом практики Верховного Суда РФ по некоторым вопросам, возникающим при оценке доказательств, содержащих информацию, размещенную в сети «Интернет» (постановление Президиума СИП от 14 сентября 2017 г. № СП‑23/24). Полагаю возможным распространить эти подходы и на случаи исследования судом иных доказательств, например, содержания электронного почтового ящика. В этой ситуации судом составляется протокол совершения отдельного процессуального действия или протокол судебного заседания (если исследование проводится в судебном заседании при рассмотрении дела по существу). К протоколу приобщаются скриншоты осмотренных страниц, записи аудио- и видеофайлов. Если при этом отмечается, что названный протокол совершения отдельного процессуального действия с приложенными к нему материалами приобретает процессуальную значимость доказательства (письменного) в арбитражном процессе, то такое доказательство будет допустимым. Таким образом, в судебном процессе электронные доказательства изучаются опосредованным образом. Документированная в электронном виде информация, прежде чем быть приобщенной к материалам дела в той или иной форме, получает свое материальное (бумажное) выражение. Проблематика использования электронных доказательств связана в том числе с тем, каким образом электронному доказательству следует придать материальное выражение для приобщения его к делу без потери доказательственных свойств. Иными словами, в какой форме представить электронные доказательства, чтобы суд признал их допустимыми и оценил как достоверные. Как уже было упомянуто, в АПК РФ предусмотрено, что электронные документы принимаются в качестве письменных доказательств. При этом буквальное толкование ч. 3 ст. 75 АПК РФ позволяет сделать вывод, что законом электронным доказательствам (документам) придается сниженная доказательственная сила или, точнее, к их допустимости предъявляются более строгие критерии. Так, в названной норме указано, что электронные документы допускаются в качестве письменных доказательств не всегда, а только «в случаях и порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом, другими федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или договором». Подобное положение вещей может быть связано в том числе с несовершенством современных технологий. Например, как справедливо отмечает В.В. Архипов, одной из системных правовых проблем в сфере электронных коммуникаций является проблема идентификации пользователей. Она связана с тем, что «в силу архитектурных особенностей сети “Интернет” взаимодействие между пользователями (реальными физическими лицами, действующими от своего лица или от лица иных представляемых ими лиц, в том числе юридических) объективно опосредовано, что приводит к сложностям в определении субъектов правоотношений в большинстве случаев»2. На практике это выражается в том, что в электронных коммуникациях всегда отсутствует полная уверенность, что собеседник или отправитель электронного сообщеwww.yourpress.ru № 18 (275) СЕНТЯБРЬ 2018 г. 7 БОЛЬШЕ НОВОСТЕЙ НА advgazeta.ru арбитражно-процессуальное право ния действительно тот, за кого себя выдает. Норма ч. 3 ст. 75 АПК РФ носит отсылочный характер, и предполагается, что условия допустимости электронных документов будут сформулированы в других законодательных актах. Однако до настоящего времени законодательных актов, которые регулировали бы вопросы представления электронных доказательств, принято не было. Письмо ВАС РФ от 25 мая 2004 г. № С1-7/УП‑600 «О федеральных законах, применяемых арбитражными судами в соответствии с содержащимися в АПК РФ отсылочными нормами», в котором был приведен перечень норм федеральных законов, которые, по мнению ВАС РФ, имелись в виду в указанной отсылочной норме, также не дает нужных ответов. В перечень вошли ст. 160 («Письменная форма сделки») и ст. 434 («Форма договора») ГК РФ, а также положения некоторых законов (в том числе Закон об информации и Федеральный закон «Об электронной цифровой подписи»), в настоящее время утратившие силу. Нетрудно убедиться, что собственно процессуальных норм указанные законодательные акты не содержат (и не содержали). В ст. 434 ГК РФ, на которую ссылался ВАС РФ в указанном письме, определены условия, когда обмен электронными документами между сторонами позволяет говорить о заключении договора в письменной форме. Для этого нужно иметь возможность достоверно установить, что электронный документ исходит от стороны по договору. Но можно ли ставить вопрос, что аналогичный критерий должен применяться и для оценки допустимости электронного сообщения как доказательства в судебном процессе? Отождествление гражданско-правового значения электронного сообщения и его процессуального статуса выглядит спорным. Несложно представить ситуацию, когда какой-либо документ будет допустимым доказательством в рамках правил процесса, но с материально-правовой точки зрения правовых последствий порождать не будет. Неоднозначной кажется и предусмотренная в ч. 3 ст. 75 АПК РФ возможность установить соглашением сторон допустимость электронного документа в качестве доказательства. Само право сторон по делу влиять на правила процесса в государственном суде и договориться о том, какие доказательства будут допустимыми в случае спора между ними, весьма сомнительно. Кроме того, стороны могут договориться об использовании электронных документов при исполнении договора, но не указывать прямо, что такие документы будут считаться допустимыми доказательствами. Будет ли это означать, что суд не должен принимать их во внимание? Суммируя сказанное, отмечу, что электронные доказательства (в виде документированной информации, доступной для восприятия с помощью ЭВМ) используются опосредовано, получают новое выражение, будучи представленными в форме, которая может быть приобщена к материалам дела и воспринята судом. Признавая за ними возможность быть источником информации о значимых для дела обстоятельствах, закон недостаточным образом регулирует требования к форме их представления. Пробелы в регулировании восполняются судебной практикой. Далее будут приведены примеры из практики в отношении электронных доказательств, которые чаще всего используются сторонами: электронные сообщения и содержание интернет-сайтов. Сообщения по электронной почте могут быть допустимыми доказательствами установления, изменения или прекращения гражданскоправовых отношений сторон, если: — стороны согласовали возможность заключения договора посредством электронной почты, определили адрес электронной почты, который используется стороной (Постановления Арбитражного суда Московского округа от 6 марта 2018 г. по делу № А40-36093/2017, от 27 апреля 2016 г. по делу № А40-110865/2015, Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 21 ноября 2017 г. № Ф04-4454/17 по делу № А03-2141/2017); — электронная переписка велась уполномоченным лицом (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 19 января 2017 г. по делу № А40-118301/2015). При этом: — сообщения по электронной почте могут быть представлены в материалы дела в виде скриншотов, распечаток, если из их содержания можно установить адрес отправителя и получателя сообщения, который известен сторонам как адрес самой стороны или ее уполномоченного сотрудника (Постановления Арбитражного суда СевероЗападного округа от 14 мая 2018 г. по делу № А21-9408/2016, от 2 ноября 2017 г. по делу № А56-90051/2016); — нотариальный протокол осмотра содержимого электронного почтового ящика является допустимым доказательством отправки и получения электронных писем (Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 17 апреля 2018 г. № Ф02-1168/2018 по делу № А33-2755/2016); — протоколы осмотра сообщений по электронной почте, выполненные не нотариусом, не признаются допустимым доказательством (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 19 января 2017 г. по делу № А40-118301/2015). Обращают на себя внимание отдельные примеры из практики, когда суды отказываются принимать в качестве доказательств распечатки электронных сообщений, не подтвержденные протоколом осмотра нотариуса (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 11 апреля 2017 г. № Ф05-3290/17 по делу № А40-102919/2016), а также ставят под сомнение отправку или получение сообщения с конкретного адреса, поскольку существует возможность внесения изменений в скриншот сообщения техническими средствами (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 28 июля 2016 г. № Ф05- 9805/2016 по делу № А40-117538/2015). Встречаются и неожиданные оценки судами технических нюансов представления доказательств. Например, суд счел недопустимым доказательством представленную стороной распечатку электронного сообщения, поскольку она не являлась «скриншотом или распечаткой страницы из информационно-телекоммуникационной сети “Интернет”» (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 14 ноября 2016 г. № Ф07-9568/2016 по делу № А56-96318/2015). Помимо электронных писем могут быть приняты в качестве доказательств представленные суду распечатки сообщений из мессенджеров (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 21 мая 2018 г. по делу № А40-85119/2017). Как видим, судебная практика в отношении электронных сообщений неоднородна. В качестве практического соображения можно было бы посоветовать всегда включать в договор с контрагентами положения о возможности направлять юридически значимые сообщения по электронной почте, а также согласовывать адреса электронной почты, которые будут для этого использоваться. Что касается формы представления таких доказательств в суд, то если электронными сообщениями подтверждаются существенные для дела обстоятельства, вероятно, оправданно придерживаться наиболее консервативного подхода и оформлять нотариальный протокол осмотра электронных сообщений. Суд может совершить отдельное процессуальное действие, заключающееся в осмотре открытой информации в сети «Интернет», с занесением его в протокол предварительного судебного заседания (Постановление Пленума ВС РФ от 27 июня 2017 г. № 23 «О рассмотрении арбитражными судами дел по экономическим спорам, возникающим из отношений, осложненных иностранным элементом», п. 33). Если стороной в дело представлены распечатки содержимого интернет-сайта, то суд в порядке подготовки к рассмотрению дела или в ходе судебного заседания вправе провести осмотр содержимого сайта. Также подобные доказательства до обращения в суд могут быть обеспечены нотариусом (Постановление Пленума ВС РФ от 26 декабря 2017 г. № 57 «О некоторых вопросах применения законодательства, регулирующего использование документов в электронном виде в деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов», п. 22). Участвующие в деле лица могут самостоятельно фиксиро1 В 2016 г. были приняты Технические комментарии ЮНСИТРАЛ по урегулированию споров в режиме онлайн. В рамках программы «Цифровая экономика» планируются соответствующие изменения в отечественное законодательство. – Прим. ред. 2 Пропажа или отсутствие электронных доказательств в нарушение политики организации по хранению документов упоминается в этом стандарте как обстоятельство, указывающее на возможность недобросовестных действий (Приложение 3). 3 Архипов В.В. Интернет-право: учебник и практикум для бакалавриата и магистратуры / М.: Юрайт, 2016. С. 48. В электронном выпуске № 18 (275) на www.advgazeta.ru опубликованы следующие отклики на статью В. Тульсанова: 1) Афанасьева Н. Требования судов смягчились. Суды допускают использование в качестве электронных доказательств простых копий документов; 2) Сазонов И. Значение имеет факт доказывания, а не форма. Технические аспекты электронных доказательств; 3) Спиричева О., Щербакова Л. Допустимость и достоверность электронных доказательств. О позиции судов в спорах, связанных с использованием электронных документов в качестве средств доказывания. Мнения коллег анализируют П. Катков и И. Крылов в своем материале «Необходима правовая определенность. Всегда есть риск, что суд откажется принять “электронное доказательство”». От редакции вать содержание интернет-сайтов доступными им средствами и представлять такие документы в материалы дела в виде скриншотов и распечаток. Названные доказательства должны включать дату фиксации информации, адрес информации в сети «Интернет», а также должны быть заверены подписью представляющего их лица (Постановление Президиума СИП от 1 февраля 2016 г. по делу № СИП‑383/2015). Кроме того, участники дела могут фиксировать находящуюся в сети «Интернет» информацию посредством записи ее на магнитные носители. Аудиои видеозаписи на магнитных носителях приобщаются к материалам дела и имеют статус «иных доказательств» (Постановление СИП от 18 октября 2016 г. № С01- 883/2016 по делу № А40-69378/2015). Участвующие в деле лица, имеющие основания опасаться, что представление в суд доказательств станет невозможным или затруднительным (например, что к моменту рассмотрения спора содержащаяся на интернет-странице информация будет изменена), могут обратиться с заявлением об обеспечении этих доказательств в порядке ч. 1 ст. 72 АПК РФ. Однако анализ практики показывает, что суды неохотно удовлетворяют подобные заявления и наибольшее распространение получил способ фиксации содержащейся в Интернете информации путем составления нотариального протокола осмотра. Суды принимают такие доказательства размещения какой-либо информации на конкретном сайте в момент составления протокола