8 АДВОКАТСКАЯ ГАЗЕТА

ТЕМА: незаконное предпринимательство уголовное право

СУБЪЕКТ ОСОЗНАЕТ «, ЧТО ОСУЩЕСТВЛЯЕТ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКУЮ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ БЕЗ ЛИЦЕНЗИИ В СЛУЧАЯХ, КОГДА ОНА ОБЯЗАТЕЛЬНА, И ЖЕЛАЕТ ТАК ДЕЙСТВОВАТЬ, СТАВЯ ЦЕЛЬЮ ИЗВЛЕЧЕНИЕ КРУПНОГО ДОХОДА (Т.Е. ПРЕ- СЛЕДУЯ ЦЕЛЬ ПОЛУЧЕНИЯ ДОХОДА, ЯВНО НЕ ОТНОСЯСЬ К ЭТОМУ БЕЗРАЗЛИЧНО). БЕЗ- РАЗЛИЧНО, Т.Е. С КОСВЕННЫМ УМЫСЛОМ, НЕЗАКОННОЕ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВО МОЖЕТ БЫТЬ СОВЕРШЕНО ЛИШЬ ПРИ МАТЕРИАЛЬНОМ СОСТАВЕ, Т.Е. ТОГДА, КОГДА ВИНОВНОЕ ЛИЦО ОСОЗНАЕТ НЕЗАКОННОСТЬ СВОИХ ДЕЙСТВИЙ, ПРЕДВИДИТ, ЧТО В РЕЗУЛЬТАТЕ ЕГО ДЕЙСТВИЙ ВОЗМОЖНО ИЛИ НЕИЗБЕЖНО БУДЕТ ПРИЧИНЕН КРУПНЫЙ УЩЕРБ ГРАЖДАНАМ, ОРГАНИЗАЦИЯМ ИЛИ ГОСУДАРСТВУ.

Непонимание или игнорирование? О нарушении норм материального права на примере одного судебного дела

Борис Золотухин АДВОКАТ, ЧЛЕН СОВЕТА АП БЕЛГОРОДСКОЙ ОБЛАСТИ

Автору статьи неоднократно приходилось на практике сталкиваться как с «заказным» уголовным преследованием предпринимателей, так и с безграмотным уголовным преследованием, причем со стороны обвинения и зачастую суда наблюдалось полное непонимание норм материального права. В настоящей публикации он делится своим опытом защиты по делу, в котором сторона обвинения и суд первой инстанции при расследовании нарушили нормы материального права. Конец февраля, начало марта текущего года ознаменовались серьезными заявлениями Президента РФ и Генерального прокурора РФ о нарушении прав предпринимателей незакон- ным уголовным преследованием и низком качестве сегодняшнего следствия. 21 февраля в г. Туле на совещании при Генпрокуроре РФ по вопросам защиты прав инвесторов Юрий Чайка потребовал от прокуроров самым жестким образом реагировать на факты возбуждения «заказных» уголовных дел в сфере экономической деятельности и незаконного применения мер процессуального принуждения в отношении предпринимателей, бороться с необоснованной квалификацией их действий и фабрикацией доказательств по таким делам. Там же Генеральный прокурор РФ заявил, что «для многих наших следователей уголовно- процессуальное законодательство, нормы материального права – это космос». 28 февраля на заседании колле- гии МВД Президент страны предложил изменить практику оценки работы дознавателя и следователя по количеству дел, переданных в суд, и уже 1 марта в своем послании Федеральному Собранию РФ Владимир Путин заявил, что Уголовный кодекс должен перестать быть инструментом решения хозяйственных конфликтов между юридическими лицами. Исходя из собственного опыта полагаю необходимым поделиться с коллегами практикой защиты по делу, в котором сторона обвинения и суд первой инстанции прояви- ли либо полное непонимание, либо игнорирование норм материально- го права. ПРИМЕР ИЗ ПРАКТИКИ Мою подзащитную Г., занимающую должность председателя правления банковской организации (далее – АО «В.»), суд первой инстанции признал виновной и осудил по ч. 1 ст. 171 УК РФ за незаконное предпринимательство – осуществление предпринимательской деятельности без лицензии в случаях, когда такая лицензия обязательна, если это деяние сопряжено с извлечением дохода в крупном размере. Обвинение Г. заключалось в том, что она, являясь председателем правления акционерного общества «В.», т.е. единоличным исполнительным органом Общества, обязанным в своей деятельности соблюдать требования действующего законодательства, действуя в нарушение положений нормативно-правовых актов, с целью систематического извлечения дохода в крупном размере, из корыстных побуждений, в период времени с 22 апреля 2010 г. по 18 апреля 2016 г. заключила с физическими и юридическими лицами дополнительные соглашения к договорам банковских счетов о расчетном обслуживании с использованием автоматизированной системы электронных платежей «Клиент- Банк», в рамках которых АО «В.» без соответствующей лицензии, полученной в органах ФСБ России, предоставляло услуги по шифрованию информации с использованием шифровальных (криптографических) средств посредством программного комплекса дистанционного банковского обслуживания «Клиент-Банк», использующего средство криптографической защиты информации (СКЗИ). Г. также обвинялась в том, что АО «В.» передавало своим клиентам шифровальные (криптогра- фические) средства – аппаратные средства аутентификации пользователей «Rutoken ЭЦП», имеющие криптографические возможности. В соответствии с тарифами АО «В.», утвержденными Г., в состав платных работ и услуг по дистанционному банковскому обслуживанию входили: ежемесячная оплата за пользование системой «Клиент- Банк», возобновление работы в системе «Клиент-Банк» после блокировки по вине клиента, заме- на электронных ключей по просьбе клиента, единовременная арендная плата за аппаратный продукт «Rutoken ЭЦП». В результате незаконного предпринимательства без соответствующей лицензии Г. за период времени с 22 апреля 2010 г. по 18 апреля 2016 г. получила совокупный доход в крупном размере на общую сумму 6 544 022,47 руб. Стороной защиты признавалось лишь обвинение в части передачи АО «В.» в аренду аппаратного продукта «Rutoken ЭЦП», являющегося средством шифрования, поскольку это действительно была дополнительная услуга и за нее организация получила доход по арендной плате в размере 65 627,28 руб. Однако указанные действия не образуют состава преступления из-за размера дохода и являются административным правонарушением. В части обвинения в незаконном предпринимательстве, а именно – в предоставлении услуги дистан- ционного банковского обслуживания по системе «Клиент-Банк» с использованием программно- го комплекса, в который входило средство шифрования, вина не признавалась с указанием следующих основных доводов. Незаконным предпринимательством является деятельность без лицензии при условии, что именно нелицензированная деятельность принесла доход. При использовании системы «Клиент-Банк» доход банку принесла банковская услуга – дистан- ционное банковское обслуживание, а за то, что при этом происходило шифрование информации, банк дохода не получал, и в тарифах банка по системе «Клиент-Банк» соответствующего тарифа не было. При этом сторона защиты предоставила суду тарифы других банков, взимающих плату за использование шифрования при использовании дистанционного банковского обслуживания. По смыслу ст. 779 ГК РФ плата взимается за действие, являющееся услугой. Совершение действий, непосредственно не создающих для клиентов банка отдельных благ, не связанных с дистанционным банковским обслуживанием, услугой как таковой не является. Суду было необходимо оценить, является ли совершаемое банком действие стандартным либо допол- нительным. Под стандартными следует пони- мать такие действия, без совершения которых банк не смог бы заключить и исполнить договор дистанционного банковского обслуживания. При этом защита ссылалась на практику Верховного Суда РФ, который в определении от 23 декабря 2014 г. № 80-КГ14-9 указал, что такие действия не являются услугой в смысле ст. 779 ГК РФ и взимание за них платы неправо- мерно. Далее сторона защиты указывала, что преступление, предусмотренное ст. 171 УК РФ, можно совершить только умышленно, и обвинение должно было доказать, что Г. достоверно знала о том, что для использования системы «Клиент-Банк» нужна специальная лицензия. Ссылалась защита также и на то, что директор ООО «Т.», раз- рабатывавшего и обслуживавшего программное обеспечение системы «Клиент-Банк», давал показания о том, что клиенты банка скачивали и устанавливали программу самостоятельно (что исключает, как считает защита, обвинение осужденной в передаче средства шифрования). www.yourpress.ru № 6 (263) МАРТ 2018 г. 9 БОЛЬШЕ НОВОСТЕЙ НА advgazeta.ru уголовное право Свидетель Ч. показал, что, по его убеждению, для деятельности его ООО лицензия не нужна, банк вообще не знал, что частью технологического процесса дистанционного банковского обслуживания является метод шифрования, а он лично привлечен к административной ответственности за распространение программного продукта без лицензии. В материалах уголовного дела имеется постановление об отказе в возбуждении уголовного дела по ч. 1 ст. 171 УК РФ в отношении свидетеля Ч., которое мотивировано тем, что распространение средства шифрования ООО «Т.» осуществляло безвозмездно, а доход почти в 3 млн руб. получило за сопровождение этого средства. Примечательно, что даже на момент допроса свидетеля Ч. в судебном заседании руководимое им ООО «Т.» лицензии не получило, но свою деятельность, в том числе совместную с АО «В.», продолжало. Приводила сторона защиты и доводы о нарушениях УПК РФ при производстве по делу судебных экспертиз и иные доводы, но они в настоящей статье не анализирются, поскольку результат по делу достигнут за счет доводов защи- ты по материальному праву (хотя, забегая вперед, скажу, что дело возвращено прокурору именно в связи с нарушением УПК РФ). Рассмотрев дело, суд первой инстанции доводы защиты о том, что самостоятельная услуга в области шифрования при дистанционном банковском обслуживании не оказывалась, оставил без внимания и в приговоре не опровергал, а по доводу об отсутствии у нее прямого умысла на незаконное предпринимательство указал, что Г. относи- лась к наступившим последствиям безразлично, т.е. установил в соответствии с ч. 3 ст. 25 УК РФ наличие у нее косвенного умысла. Не согласившись с осуждением, мы обжаловали приговор, дополнив в апелляционной жалобе ранее высказанные в суде доводы следующим. В части наличия умысла мы указали, что при наличии умышленной формы вины незаконное предпри- нимательство можно совершить с прямым умыслом только лишь при формальном составе. Субъект осознает, что осуществляет предпринимательскую дея- тельность без лицензии в случаях, когда она обязательна, и желает так действовать, ставя целью извлечение крупного дохода (т.е. преследуя цель получения дохода, явно не относясь к этому безразлично). Безразлично, т.е. с косвенным умыслом, незаконное предпринимательство может быть соверше- но лишь при материальном составе, т.е. тогда, когда виновное лицо осознает незаконность своих действий, предвидит, что в результате его действий возможно или неизбежно будет причинен крупный ущерб гражданам, организациям или государству. А причинение ущерба гражданам, организациям или государству по делу не только не установлено, но и в вину Г. не вменялось. Очевидно, что деяние, инкриминированное осужденной, ущерба указанным общественным отношениям не причинило. В соответствии со ст. 14 УК РФ преступлением признается обще- ственно опасное деяние, а действия, формально содержащие признаки преступления, но не являющиеся общественно опасными, преступными не являются. Общественной опасности от дей- ствий, за которые осуждена Г., явно не имеется. И после проведения ОРМ, и после возбуждения уголовного дела АО «В.» длительное время продол- жало, не имея лицензии в области шифрования, осуществлять дистанционное банковское обслужи- вание с использованием системы «Клиент-Банк». Однако при этом никто не ставил вопрос о пре- сечении якобы преступной деятельности, поскольку она никакой общественной опасности не представляла, наоборот – приносила доход государству в виде налога на прибыль, сумма которого за указанный в обвинительном заключении период времени составила 67,5 млн руб. Судья апелляционной инстанции, рассмотрев дело, согласился с основными доводами защиты и указал следующее. В части того, что АО «В.» не оказывало самостоятельной услуги по шифрованию информации, суд указал, что «в силу положе- ний ст. 851 ГК РФ, ст. 29 Феде- рального закона “О банках и банковской деятельности” взимание комиссии является правомерным в том случае, если она взимается за совершение банком действий, которые являются самостоятельной услугой. Из обвинения Г. в инкриминируемой ей незаконной предпринимательской деятельности по причине отсутствия необходимой лицензии нельзя сделать бесспорный вывод об оказании самостоятельной услуги физическим, юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям… с использованием программного комплекса, куда входило средство шифрования, которая бы соответствовала положениям ста- тей 845, 851 ГК РФ, регулирующих отношения по договору банковского счета. Напротив, по обвинительному заключению приводятся доказа- тельства того, что обслуживание счетов клиентов банка по дополнительным соглашениям в дан- ном случае осуществлялось банком только в рамках отношений по их расчетному обслуживанию». Представляют интерес и выводы апелляционной инстанции по доводам защиты об отсутствии у осужденной прямого умысла и об отсутствии общественной опасности от ее действий: «Изложен- ное в обвинительном заключении и постановлении о привлечении в качестве обвиняемой Г. описание вмененного ей преступления и описание преступного деяния, признанного доказанным в приговоре, не соответствуют требованиям ст. 73 УПК РФ. Так, ни в обвинительном заключении, ни в приговоре суда не конкретизирован умысел и способ совершения Г. преступления и надлежащим образом не изложены мотивы, по которым она является субъектом данного преступления… Согласно п. 4 ч. 1 ст. 73 УПК РФ обязательному доказыванию по уголовному делу подлежат характер и размер вреда, причиненного преступлением. Вместе с тем в обвинительном заключении и в приговоре как обстоятельства, признанные судом доказанными, не приводятся условия, имеющие существенное значение для дела, а именно наличие у Г. умысла на получение незакон- ного дохода, соединенного с незаконной предпринимательской деятельностью, и связанных с этим преступлением общественно опасных последствий. Суд апелляционной инстанции, приходя к такому выводу, учитывает сведения о выплатах АО «В.» в период с апреля 2010 г. по апрель 2016 г. в бюджет налога на при- быль, в совокупности составляющий 67,5 млн руб. Из существа обвинения не понятно, каким образом, как считает следствие, отсутствие лицензии на использование шифровальных (криптографических) средств повлияло на получение банком, возглавляемым Г., какого- либо (по обвинению крупного) дохода. В приговоре, равно как и в обвинительном заключении, приведе- ны сведения, что данный комплекс программного обеспечения («К.») приобретался АО «В.» у разработчика ООО «Т.». Подключение к этому комплексу осуществлялось после дополнительного соглашения банка с клиентом о расчетном обслуживании, затем направлялась заявка в ООО «Т.» на регистрацию клиента и оттуда (от клиента) поступал активационный «ключ» для доступа к системе, т.е. фактически АО «В.» являлось посредником по использованию электронно- го комплекса. Вместе с тем юридическая оценка деятельности ООО «Т.», программа которого была связана с банковской деятельностью, требующей лицензирование в ФСБ, отражена в постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела. Руководитель ООО «Т.» Ч. привлечен к административной ответственности за распространение (передачу) системы шифрования. Привлечение в этом случае к уголовной ответственности Г. как руководителя банка не является бесспорным». *** Как мы видим, фактически апелляционная инстанция полностью согласилась с доводами защиты о нарушениях норм материально- го права при расследовании дела и рассмотрении его судом первой инстанции. Однако эти и некоторые другие нарушения суд апелляционной инстанции посчитал основанием не для оправдания осужденной, а для возвращения дела прокурору. Такой результат считаем приемлемым для защиты, поскольку, с нашей точки зрения, выводы, указанные в апелляционном постановлении, препятствуют повторному направлению данного дела в суд. С учетом того, что уголовное преследование моей подзащитной началось более двух лет назад в феврале 2016 г. и до сих пор не закончилось, считаю это дело яркой иллюстрацией изложенного в начале тезиса Юрия Чайки, что для многих следователей нормы материального права – это космос. Остается только добавить, что космосом материальное право является и для прокуроров, утверждающих обвинительные заключения по делам следователей, о которых говорил Генпрокурор, и для прокуроров, поддерживающих обвинение по таким делам.