Победа – не воздушный замок

В публикации на примере сложного уголовного дела показано, как при большом объеме доказательственной базы можно добиться его прекращения. Автор подробно останавливается на документах, положенных в основу обвинения, на других доказательствах, на проведении оперативно-розыскных мероприятий, на признаках провокации в действиях сотрудников полиции и обращает внимание на то, что очень часто собираемые следствием «бесспорные» доказательства вины подозреваемого на самом деле свидетельствуют о совершении полицейскими грубейших нарушений уголовно-процессуального закона. Статья особенно полезна для адвокатов, имеющих небольшой стаж работы.

Мой будущий доверитель С. прибыл ко мне сияющим – его глаза светились от ужаса, а руки от химии, которой правоприменители пометили денежные купюры. Из сбивчивого рассказа я понял, что он был задержан, после отпущен, и теперь орган дознания вменяет ему в вину получение денежной суммы за услуги, прописанные в ч. 1 ст. 159 УК РФ. Проще говоря, полицейские собираются предъявлять ему обвинение за то, что С., уже не будучи санитарным инспектором, продолжал исправно осуществлять его функции. А именно: выдавать заполненные бланки ветеринарных свидетельств на мясо, подготавливаемое индивидуальными предпринимателями к сбыту. Сразу насторожило то, что ветеринарные свидетельства были с признаками подделки, а вырученные за них денежные средства не поступали в кассу заявленного в них государственного предприятия.

Доказательственная база

Фабула дела, как его изложили в полиции, была такова. Потерпевшая К., приобретшая 17 тонн говядины и намеревавшаяся их реализовать после переработки в качестве субпродуктов, обратилась к С., полагая, что он ветеринарный инспектор, имеющий право выдавать соответствующие свидетельства. Это заблуждение у нее сформировал сам С., который обосновал свои полномочия и убедил ее в правомерности своих действий. В качестве оплаты за свои услуги С. потребовал вознаграждение в размере 64 тыс. руб. К. согласилась, но потом передумала и решила в установленном законом порядке привлечь С. к уголовной ответственности, поскольку сочла его действия противоречащими природе закона.

И теперь материалы уже возбужденного уголовного дела содержали следующее:

1. расписку потерпевшей К. в том, что она согласна участвовать в оперативных мероприятиях по изобличению моего доверителя;
2. акт передачи ей оперативными сотрудниками денежной суммы в размере 64 тыс. руб.;
3. видео, где потерпевшая К. передает моему доверителю С. указанную сумму в его автомобиле;
4. изъятые поддельные ветеринарные свидетельства, переданные моим доверителем потерпевшей;
5. изъятые у моего доверителя помеченные денежные средства в размере 64 тыс. руб.;
6. скриншоты с телефона потерпевшей К. с перепиской в мессенджере WhatsApp с моим доверителем на заявленную тему;
7. аудиозапись телефонных разговоров С. и К. о порядке и условиях совершения С. преступления;
8. комплект документов оперативного характера о подготовке оперативно-розыскного мероприятия, его проведении и отчет о проделанной работе;
9. явку с повинной моего доверителя;
10. его объяснение, полное раскаяния.

Получив все это в свое распоряжение, органы правопорядка отпустили С., порекомендовав, чтобы он на следующий день явился для беседы с назначенным ими адвокатом. Это, пояснили ему, необходимо для скорейшего допроса, ознакомления с материалами уголовного дела в порядке ст. 217 УПК РФ и направления дела в суд, где С., конечно же, будет сделан подарок в виде условного наказания. Но С. не послушался и пришел ко мне.

Дело оказалось интересным тем, что на его примере можно было показать, как при таком объеме доказательственной базы можно добиться прекращения уголовного дела на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ с разъяснением обвиняемому права на реабилитацию.

Передача практического опыта должна быть естественным желанием защитника. Такое желание – подспорье курсу ФПА РФ на качественное повышение квалификации адвокатов. Руководя пресс-службой Адвокатской палаты Новосибирской области, я часто сталкиваюсь с тем, что молодые по стажу адвокаты при даже очевидных процессуальных нарушениях со стороны органов следствия и дознания оставляют эти нарушения без внимания, фактически смиряясь с произволом исполнительной власти, что, в свою очередь, негативно отражается на судьбах доверителей и формирует порочную практику правоприменения.

Уникально это уголовное дело еще и тем, что в нем сошлись и стали зависимыми друг от друга множество процессуальных нарушений. Молодым адвокатам следует знать и помнить – очень часто собираемые следствием «бесспорные» доказательства вины подозреваемого, такие, например, как аудиозаписи, видеозаписи, помеченные для передачи купюры и сопровождающие эти доказательства процессуальные документы, на самом деле свидетельствуют о совершении полицейскими грубейших нарушений уголовно-процессуального закона. Поэтому очень важно понимать, как на самом деле должны происходить сбор и реализация доказательств, как правильно подходить к уголовному делу до стадии его прекращения.

Приведу факты нарушений, которые стали решающими в этом деле и которые часто появляются в других уголовных делах, но, к сожалению, остаются без внимания многих наших коллег.

Явка с повинной

«Явка с повинной» и письменные показания в виде «объяснения» были составлены сотрудниками правоохранительных органов без участия адвоката С. Мною было указано в ходатайстве о прекращении уголовного дела, что позиция Европейского суда по правам человека основывается на том, что обвинение не должно опираться на явку с повинной, которая оформлена без участия защитника. А показания, полученные в отсутствие защитника, нельзя считать достоверными, поскольку нет доказательств, что они даны не под принуждением. Кроме того, право не давать показания против самого себя является неотъемлемой составляющей справедливого разбирательства, которое закрепляет ст. 6 Конвенции Основных прав и свобод человека. Смысл этого права заключается в том числе в защите подозреваемого от принуждения к чему-либо со стороны властей. При этом сторона обвинения по делу должна обосновывать свою позицию, не апеллируя к доказательствам, которые получили от обвиняемого в принудительном порядке или путем подавления его воли. Показания, полученные в нарушение этих правил, являются недопустимыми доказательствами. А использование их при вынесении обвинительного приговора противоречит гарантиям, прописанным в ст. 6 Конвенции.

К. – не потерпевшая

К. не является потерпевшей. Из материалов уголовного дела следует, что она сделала устное заявление о совершенном в отношении нее преступлении, будучи ознакомленной с уголовной ответственностью за заведомо ложный донос. Переданная ею С. сумма денег на самом желе ей не принадлежала.

В материалах уголовного дела отсутствуют данные о том, что признанная потерпевшей К. располагала мясной продукцией на момент обращения к С. и могла пострадать от его противоправных действий. Эти материалы не содержат информации ни о месте хранения мяса, ни о факте его принадлежности К., ни о самом факте его существования. Между тем, как утверждает следствие, ущерб (мнимый) от мошенничества (мнимого) в 64 тыс. руб. сформировался именно за счет количества мяса, и если это в полной мере повлияло на квалификацию преступного деяния, то установление факта отсутствия мяса указывает на отсутствие в действиях С. состава преступления.

Фактически роль К. в данном уголовном деле свелась не к участию в качестве потерпевшей, а к воздействию на С. с целью активного стимулирования его преступного умысла в ходе инициативного контакта.

На самом деле К. не имела мясную продукцию для реализации, ей не требовались ветеринарные свидетельства, и выступала она не как предприниматель, а как конфидент, давший согласие на проведение в отношении С. оперативно-розыскных мероприятий (подписка, содержащаяся в материалах уголовного дела) и привлеченный к их реализации. А из этого следует, что ее контакт с сотрудниками полиции с целью возникновения, формирования и стимулирования у него преступного умысла на мошенничество возник задолго до ее заявления в полицию о якобы совершенном в отношении нее преступлении, что, бесспорно, является основанием для прекращения уголовного дела в отношении С. за отсутствием в его действиях состава преступления.

ОРМ «Наблюдение» и «Проверочная закупка»

Согласно ст. 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» не допускается осуществление оперативно-розыскной деятельности для достижения целей и решения задач, не предусмотренных этим законом. Кроме того, органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается: подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (совершению провокаций) и фальсифицировать результаты оперативно-розыскной деятельности.

В ст. 6 названного закона указывается, что при осуществлении оперативно-розыскной деятельности проводятся, помимо прочих, следующие оперативно-розыскные мероприятия: «Проверочная закупка» и «Наблюдение».

Наблюдение – это оперативно-розыскное мероприятие, направленное на получение оперативно-розыскной или иной юридически значимой информации путем непосредственного или опосредованного, с помощью технических средств, визуального и (или) слухового контроля за физическими лицами либо другими объектами независимо от места его проведения при условии законного нахождения наблюдающих в указанном месте. Данное оперативно-розыскное мероприятие является негласным, т.е. осуществляется без ведома лица, в отношении которого проводится.

Из определения вытекает, что данное ОРМ основано исключительно на визуальном или слуховом контроле.

Проверочная закупка как вид ОРМ – это направленная деятельность сотрудников оперативно-розыскных органов с привлечением конфидентов по оказанию воздействия на реализацию заранее возникшего у объекта преступного умысла с целью предотвращения или пресечения совершения тяжкого преступления.

Именно исходя из этого, субъект уголовного преследования (следователь, дознаватель), а затем и государственный обвинитель должны представить суду доказательства уже сложившегося у обвиняемого умысла на совершение преступления. Если же данный умысел формируется у лица оперативными сотрудниками, то речь идет о провокации преступления. Между тем в материалах дела нет сведений о том, что ранее С. совершал аналогичные или иные имущественные преступления, как нет и доказательств того, что он имел умысел на совершение преступления без участия К.

Как следует из материалов уголовного дела, К. вступила в инициативный контакт с С., в ходе которого по заданию сотрудников полиции активно диктовала ему цвет бланка (скриншоты с телефона К.), который он должен предоставить, название организации, на которую нужно оформить поддельные документы, предлагала совершить более тяжкие и неоднократные преступления, выясняла, где можно взять мясо для совершения преступлений (аудиозапись разговора С. и К.), после чего вручила С. полученные ею от сотрудников полиции денежные средства и получила от него ветеринарные свидетельства с признаками подделки.

Таким образом, используя К. в качестве лица, состоящего на оперативной связи, сотрудники полиции провели не ОРМ «Наблюдение», а совершили, с грубейшими нарушениями норм права, проверочную закупку образца для сравнительного анализа.

Между тем в уголовном деле данное действие именовано как наблюдение, что не соответствует ни целям, поставленным перед данным оперативно-розыскным мероприятиям, ни юридической процедуре его проведения.

Следовательно, в отношении С. не было проведено ОРМ «Наблюдение», а правоприменительная практика Российской Федерации исходит из того, что если оперативные службы представили сведения о проведении одного ОРМ, а фактически провели другое, то все полученные доказательства в силу п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ признаются недопустимыми.

Кроме того, защита полагала, что материалы уголовного дела содержат сведения о том, что в действиях К. имеются признаки содействия преступлению в форме подстрекательства. В этих условиях вести речь о законности ОРМ нельзя, поскольку в таком случае уже конфидент формирует преступную мотивацию действий у фигуранта, который в иной ситуации воздержался бы от совершения преступления.

Материалы ОРМ «проверочная закупка» используются в качестве доказательств по уголовному делу по правилам ст. 89 УПК РФ, согласно которым в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом. Таким образом, материалы ОРМ «проверочная закупка» в виде актов, протоколов, постановлений должны соответствовать ряду требований, а в своей совокупности обосновывать законность результатов проведения такого ОРМ.

В постановлении о проведении ОРМ «проверочная закупка» должны быть приведены сведения о заявителе, о полученной от последнего информации, предполагаемом сбытчике, виде предмета сбыта, месте и времени проведения соответствующих действий, об использовании денежных средств, а также основания и цели проведения ОРМ.

Отсутствие в материалах уголовного дела указанного постановления лишает все материалы ОРМ доказательственного значения.

Как указала Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации, рассмотрев уголовное дело в порядке надзора в судебном заседании 11 декабря 2007 г., в соответствии со ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым этим Кодексом к доказательствам. Согласно ст. 75 ч. 1 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением его требований, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 Кодекса.

С учетом изложенного я указал дознавателю на недопустимость всех без исключения процессуальных и иных документов, полученных дознанием при помощи оперативно-розыскной деятельности по данному уголовному делу.

Скриншоты как доказательство

Если заявитель с целью фиксации происходящих событий во время проведения ОРМ снабжается видео или звукозаписывающей аппаратурой (цифровым диктофоном или диктофоном с кассетой, радиомикрофоном, видеокамерой), то в этом случае также составляется протокол, в котором должны быть отражены: марка, модель, название видео или звукозаписывающей аппаратуры; технические характеристики и номер видео или аудиокассеты, диска; факт отсутствия каких-либо записей на видео или аудионосителях; опечатывание аппаратуры; вручение звукозаписывающей аппаратуры заявителю. Ничего из указанного материалы уголовного дела не содержали.

Сим-карта и карта памяти из телефона потерпевшей К. органом дознания не изымались, не осматривались и не признавались вещественным доказательством.

В качестве доказательств, подтверждающих вину С., орган предварительного расследования предлагал скриншоты из телефона К. Я выразил обоснованные сомнения как в законной природе их возникновения и подлинности, так и в принадлежности данного телефона К., поскольку, как следовало из протокола осмотра, изъят и осмотрен был только телефон, а сим-карта (доказательство принадлежности телефона К.) и карта памяти (именно носитель информации) дознавателем из него не изымались и в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона не осматривались, уникальный идентификационный номер IMSI и индивидуальный цифровой пароль дознавателем не устанавливались и в протокол не заносились, что лишало указанные в материалах уголовного дела скриншоты статуса доказательств по данному уголовному делу.

Странным кажется и тот факт, что данные скриншоты подбирались выборочно, т.е. проследить начало общения посредством переписки по скайп-почте и его окончание было невозможно.

Признаки провокации в действиях полиции

Фактически деятельность сотрудников полиции и подконтрольной им К. была направлена на моделирование такого поведения С., которое имело бы все внешние признаки преступления. На самом деле эти признаки означают имитацию самого преступления. Моделирование поведения С. и имитация преступного деяния тесно переплелись и неразрывно связались друг с другом, что означает наличие провокации.

Указанные признаки провокации приводят к выявлению искусственной модели преступления, воплощенной в реальной жизненной ситуации.

Жертвой провокации был С., она проявилась в форме активных действий оперативной службы, которые представили собой специальный вид завуалированного подстрекательства. При этом такой вид подстрекательства в определенных ситуациях связан с привлечением гражданских лиц (а именно – К.) и их использованием в роли агентов оперативных служб.

Провокация преступления в отношении С. была использована, поскольку у сотрудников полиции не было никаких оснований полагать (и это подтверждается материалами уголовного дела), что преступление было бы совершено без их вмешательства. И именно действия К. представили собой подстрекательство к совершению преступления. При этом они носили настойчивый и понуждающий характер, и привели к формированию внутреннего побуждения С. на совершение противоправного деяния.

Кроме того, провокация заключалась в том, что К., позиционируя себя как предприниматель и лицо, имевшее в своем распоряжении готовую к сбыту мясную продукцию и нуждающееся в получении ветеринарных свидетельств, действовала вопреки установленных законом правил получения таких документов, не подтверждая законное происхождение данной мясной продукции.

Акты и прочие доказательства

Материалы уголовного дела содержат «Акт приема-передачи денежных средств». Как в нем указано, К. были переданы денежные средства в размере 64 тыс. руб. для участия в оперативно-розыскном мероприятии «Наблюдение». Из содержания документа следует, что он был составлен в присутствии понятых М. и Н., которым не разъяснялись их права и обязанности.

Кроме того, перед передачей К. денег сотрудниками полиции не был произведен ее личный досмотр на предмет нахождения при ней иных денежных средств и документов. Протокол личного досмотра составлен не был. Это дало мне основание утверждать, что впоследствии переданные К. сотрудникам полиции ветеринарные свидетельства изначально находились при ней, и С. ей ничего не передавал.

Помимо указанного документа, материалы уголовного дела содержат «Акт добровольной выдачи денежных средств». В нем упомянутые выше М. и Н. фигурируют уже не как «понятые», а как «представители общественности». Однако дальше читаем: «Данные свидетельства помещены в прозрачную мультифору, которая опечатана штампом печати отделения № 9… скреплены подписями понятых и участвующего лица». Между тем данные понятых в акте отсутствуют, права им опять не разъяснялись.

Я предложил дознавателю разобраться в термине «представители общественности».

Толковый словарь русского языка С.И. Ожегова и Н.Ю. Шведовой (Российская Академия наук. Институт русского языка им. В.В. Виноградова. – 4-е издание, дополненное. – М.: Азбуковник, 1999) дает следующее разъяснение понятию «представитель».

«Представитель – 1. Лицо, которое действует по чьему-н. поручению, выражает чьи-н. интересы, взгляды. 2. Человек, представляющий в своем лице какой-нибудь разряд, группу людей или какую-нибудь область деятельности».

Материалы уголовного дела не содержат информации о том, по чьему поручению М. и Н. выступали в качестве «представителей общественности», чьи интересы выражали или какой разряд группу людей или область деятельности представляли.

А поскольку названный акт претендует на право называться доказательством по уголовному делу, защита продемонстрировала, как разъясняет понятие «представитель» ст. 45 УПК РФ. В соответствии с правовым пониманием этой статьи, ни М. ни Н. не могли быть представителями. В противном случае они должны были бы иметь при себе нотариально заверенные доверенности, выданные им «общественностью».

Материалы уголовного дела не указывали на правовую, законную природу использования денежных средств сотрудниками полиции при проведении так называемого оперативно-розыскного мероприятия. В деле отсутствовал рапорт на получение соответствующих сумм, предназначенных для целей оперативно-розыскной деятельности, а имелась лишь расписка одного из сотрудников о том, что он якобы где-то получил какие-то денежные средства, которые ранее якобы участвовали в каких-то оперативно-розыскных мероприятиях. Написанная от руки на чистом листе бумаги она не могла подменить процессуальный порядок получения денежных средств для ОРМ. Это дало мне основание утверждать, что К. использовала денежные средства, изначально не предназначенные для ОРМ, что является грубейшим нарушением закона.

Таким образом, все указанные выше акты, равно как и результаты «оперативно-розыскной деятельности» в отношении С., являются недопустимым доказательствами, о чем я и заявил следователям.

Апофеоз дела

На основании вышеизложенного я предъявил ходатайство о прекращении уголовного дела.

Апофеозом этого уголовного дела стал обвинительный акт с перечислением доказательств, которым орган дознания обосновывал вину С. в совершенном преступлении. Вина С. подтверждалась, кроме упомянутых выше «недоразумений», протоколами допросов шестерых свидетелей обвинения, в которых содержались такие строки: «…в которых он показал, что с С. он не знаком…».

И, наконец: привет Европейскому суду по правам человека и Верховному Суду Российской Федерации от органа дознания ОП № № —

«Доказательством, подтверждающим обвинение С., является:

…27. Показания подозреваемого С., который показал, что в соответствии со ст. 51 Конституции РФ от дачи показаний в отношении себя отказался».

***Данное уголовное дело, возбужденное по признакам преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 159 УК РФ, неоднократно продлевалось, и постановление о его прекращении на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ было вынесено лишь спустя 9 месяцев после возбуждения. Но важно даже не это. Подводя итог, хочется обратить внимание начинающих адвокатов на необходимость правильного прочтения документов, из которых составлено любое уголовное дело. Нередко успех обеспечивается одним только убеждением в том, что победа в противостоянии с многочисленной и всесильной государственной машиной – не воздушный замок. Даже в очевидно бесперспективных делах.