23.01.19. Может ли адвокат, участвующий в деле, быть медиатором в рамках указанного дела? НАГ. № 1 от 10.01.19.

Дискуссионный вопрос

Может ли адвокат, участвующий в деле, быть медиатором в рамках указанного дела?

Елена Соловьёва Адвокат АП г. Москвы

1 Автор данного комментария к статье Ирины Суспицыной «Союзники в медиации», положительно отвечая на вопрос о возможности выполнения адвокатом, участвующим в деле, роли медиатора в рамках указанного дела, перечисляет ограничения, которыми обусловлена эта возможность. Изучив поднятую в статье Ирины Суспицыной тему различий во взглядах медиатора и адвоката, развитие которой приводит к мысли о невозможности или, точнее, нецелесообразности отведения адвокату роли медиатора, прежде всего отмечу, для ответа на вопрос о том, кто может быть медиатором и может ли адвокат являться медиатором, необходимо обратиться к анализу законодательства РФ. Федеральный закон от 27 июля 2010г. № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (далее – Закон о медиации) предусматривает существование в России классической формы медиации, при которой медиатор играет роль организатора процесса переговоров, остающегося на протяжении всей процедуры разрешения конфликта беспристрастным помощником в ходе выработки договоренностей по разрешению спора. Действующая в России форма медиации основана на принципе поддержки, которую медиатор оказывает сторонам в разрешении конфликта, но ему запрещено предлагать варианты урегулирования спора (если стороны не договорились об ином). Таким образом, действующий в России подход предполагает, что ключевой задачей медиатора является обеспечение сторонам условий для понимания их реальных потребностей и налаживания диалога. Для реализации этих задач необходимо, чтобы медиатор являлся независимой от сторон фигурой и не имел заинтересованности в разрешении конфликта. Неукоснительное соблюдение этих условий позволит сторонам доверять медиатору и полагаться на его профессионализм. Исходя из совокупности приведенных факторов, можно говорить о том, что одним из сложнейших моментов при определении допустимости выполнения адвокатом функций медиатора является возможность соблюдения им требований нейтральности и беспристрастности, которым тот должен удовлетворять. Еще одна сложность состоит в том, что медиация не является привычным для адвоката состязательным процессом, которому присущи доказывание и оценка доказательств. Медиация – это процесс сотрудничества и объединения усилий сторон для разрешения конфликта, и роль медиатора заключается только в организации процесса, при котором сотрудничество возможно. Закон о медиации (ст. 15, 16) предъявляет к медиатору на профессиональной основе следующие требования: – достижение возраста 25 лет; – полная дееспособность; – отсутствие судимости; – высшее профессиональное образование и документ, подтверждающий прохождение обучения по специальной программе подготовки медиаторов. В Федеральном законе от 31 мая 2002 г. №63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее – Закон об адвокатуре) не сдержится ни разрешения, ни запрета на осуществление адвокатом деятельности медиатора. Однако 22 апреля 2013г. на VI Всероссийском съезде адвокатов были утверждены изменения в Кодекс профессиональной этики адвоката, в соответствии с которыми адвокат вправе заниматься деятельностью по урегулированию споров, в том числе в качестве медиатора, третейского судьи (п. 3 ст. 9). Таким образом, в законодательство РФ введено прямое разрешение адвокатам выступать в качестве медиаторов при проведении процедуры медиации. Тем не менее, как свидетельствует мой достаточно большой опыт адвоката и профессионального медиатора, на практике возникают сомнения в том, может ли адвокат, участвующий в деле, быть медиатором в рамках указанного дела. Хотя достаточно часто приходится слышать отрицательный ответ на этот вопрос, я придерживаюсь сформированного исходя из анализа Закона о медиации и Гражданского процессуального кодекса РФ мнения о том, что адвокат, являющийся представителем одной из сторон, может быть назначен судом в качестве медиатора, но при соблюдении условия добровольности такого выбора для каждого из участников процесса. Мое мнение основано на следующем. Во-первых, законодательный запрет такого назначения отсутствует. Во-вторых, закрепленные законодательно требования к медиатору и к условиям проведения процедуры медиации, а также и принципы ее проведения исключают возможность недобросовестного отношения к этому процессу. В-третьих, как я указывала, адвокат – участник процесса назначается для проведения процедуры медиации только с согласия всех сторон конфликта, т.е. они добровольно делают такой выбор. В-четвертых, в силу ст. 152 ГПК РФ судьи назначают процедуру медиации на начальных этапах рассмотрения дела, т. е. при подготовке дела к слушанию или же после предварительного судебного заседания, когда стороны, как правило, еще не втянуты в длительный судебный конфликт. В-пятых, что в большей степени позволит говорить о беспристрастности адвоката в данной ситуации, в случае если стороны выходят из процедуры медиации, участие адвоката в ней заканчивается, т.е. в процесс в качестве медиатора он уже не вернется. Это относится и к ситуации, когда стороны провели медиацию (как внесудебную, так и судебную) с помощью адвоката-медиатора и, не придя к договоренностям, решили продолжить разбирательство в суде. В такой ситуации адвокат-медиатор никогда не сможет быть представителем какой-либо стороны в судебном споре, на что прямо указывает Закон о медиации. 1 Директор центра медиации Института судебного представительства Российской академии адвокатуры и нотариата. www.yourpress.ru Указанные ограничения означают, что действующее законодательство регулирует режим, когда адвокат в качестве медиатора сохраняет стройность модели медиации в целом, выступая только как организатор процесса переговоров. Этот режим создает возможность для осуществления адвокатом деятельности медиатора, что прямо разрешено п. 3 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката. Комментарии 1. Исключена ссылка на разъяснения о возможности совмещения адвокатской деятельности с деятельностью медиатора (Кроме того, соответствующие разъяснения о возможности совмещения адвокатской деятельности с деятельностью медиатора на профессиональной или непрофессиональной основах были даны Федеральной палатой адвокатов РФ), поскольку такой документ не принимался Советом ФПА РФ. В разделе «Документы» сайта ФПА РФ подобные разъяснения отсутствуют. 2. Исключена фраза «При этом законодатель исходит из того, что медиация, имея в виду контекст приведенной с.9 Кодекса, не является видом юридической помощи или юридической услуги», поскольку, как представляется, такой вывод не следует из текста нормы п. 3 ст. 9 КПЭА: Адвокат не вправе вне рамок адвокатской деятельности оказывать юридические услуги (правовую помощь), за исключением деятельности по урегулированию споров, в том числе в качестве медиатора, третейского судьи, участия в благотворительных проектах других институтов гражданского общества, предусматривающих оказание юридической помощи на безвозмездной основе, а также иной деятельности в случаях, предусмотренных законодательством.