ПРИ РАЗРАБОТКЕ « УСЛОВИЙ, ОПРЕДЕЛЯЮЩИХ ТАК НАЗЫВАЕМЫЙ ПЛАТЕЖНЫЙ МЕХАНИЗМ ПО ПРОЕКТУ, В НАСТОЯЩЕЕ ВРЕМЯ МОЖНО ИСХОДИТЬ ИЗ ТОГО, ЧТО ДЕЙСТВУЮЩЕЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО И СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА ПОЗВОЛЯЮТ ПРЕДУСМАТРИВАТЬ ПЛАТУ КОНЦЕДЕНТА, КОТОРАЯ МОЖЕТ ПОКРЫВАТЬ ДО 100% РАСХОДОВ КОНЦЕССИОНЕРА НА СОЗДАНИЕ (РЕКОНСТРУКЦИЮ) И (ИЛИ) ЭКСПЛУАТАЦИЮ КОНЦЕССИОННОГО СОГЛАШЕНИЯ.
1 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 сентября 2017 г. № 09АП- 33753/2017, 09АП-34801/2017 по делу № А40-23141/17.
2 Определение ВС РФ от 29 сентября 2017 г. № 301-КГ17-13735 по делу № А11-7269/2016.
3 См.: определения ВС РФ от 31 июля 2017 г. № 302-КГ17-9450 по делу № А33-15927/2016, от 11 августа 2017 г. № 303-КГ17- 9997 по делу № А04-9461/2016, от 3 сентября 2016 г. № 302-КГ16- 10547 по делу № А33-14905/2015.
4 Постановление Арбитражного суда Московского округа от 18 июля 2017 г. № Ф05-8347/2017 по делу № А40-204433/2016.
Выводы суда изменят закон Влияние актуальной судебной практики за 2017 г. на структурирование концессионных проектов
Анастасия Русинова СОВЕТНИК, ЮРИДИЧЕСКАЯ ФИРМА «ЛИГАЛ СТУДИО» г
Государственно- частное партнерство
ТЕМА: структурирование проектов
Прошедший год был на удивление очень богат именно на судебные решения, которые способны как оказать существенное влияние на правоприменительную практику, так и привести к внесению изменений в действующее законодательство. Рассмотрение правоприменительной практики актуально еще и потому, что многие выводы, заложенные в этих решениях, могут быть применимы и в отношении проектов, реализуемых на основе Федерального закона от 13 июля 2015 г. № 224-ФЗ «О государственно- частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». «БАШКИРСКОЕ ДЕЛО» Впервую очередь хочется упомянуть решение по так называемому Башкирскому делу1 , которое стало резонансным и привлекло внимание широкого круга специалистов в сфере государственно-частного партнерства (ГЧП) в силу ряда факторов. Во-первых, некоторая «неожиданность» возникновения данного решения, поскольку до объявления оспариваемого конкурса на заключение концессионного соглашения на территории Российской Федерации – как на федеральном, так и на региональном уровне были проведены конкурсы и заключены концессионные соглашения, предусматривающие сходный платежный механизм. Причем речь идет не только о проектах в дорожной сфере, но и в первую очередь о проектах в сфере создания и эксплуатации объектов социальной инфраструктуры. Участники рынка исходили из того, что в рамках такого инструмента, как плата концедента, концедент может полностью покрывать расходы концессионера на создание объекта, и таким образом могут реализовываться проекты, не предусматривающие прямой сбор платы с конечных пользовате- лей. Поэтому появление «Башкирского дела» стало «громом среди ясного неба», а само дело рассматривалось как прямая угроза для множества существующих и будущих концессионных проектов, в которых плата концедента должна быть единственным (или основным) источником дохода концессионеров. Во-вторых, данное дело показало наличие определенного пробела в регулировании касательно понятия и правовой квалификации платы концедента и необходимость корректировки существующих формулировок Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон о концессиях). В итоге дело было решено в пользу сторонников позиции, что плата концедента – это самостоятельный способ финансирования проекта концедентом, который нельзя путать с таким методом, как «финансирование части расходов концессионера на создание и (или) эксплуатацию объекта концессионного соглашения». Таким образом, при структурировании концессионных проектов, а именно при разработке условий, определяющих так называемый платежный механизм по проекту, в настоящее время можно исходить из того, что действующее законодательство и судебная практика позволяют предусматривать плату концедента, которая может покрывать до 100% расходов концессионера на создание (реконструкцию) и (или) эксплуатацию концессион- ного соглашения. Однако следует учитывать, что данный подход целесообразно при- менять в тех случаях, когда установление (применение) сбора платы с конечных пользователей невозможно или нецелесообразно. Например, если речь идет об авто- дороге, для которой нет альтерна- тивного проезда и в отношении которой исходя из норм действующего законодательства невозможно предусмотреть платное использование, или когда речь идет об объектах социальной инфраструктуры (например, зданий для размещения образовательных и медицинских учреждений). При этом велика вероятность, что в ближайшее время будут приняты поправки в Закон о концессиях, направленные на устранение дефекта в правовом регулировании, а также на установление тельно определяется организатором конкурса с учетом обеспечения интересов концедента в случае отказа победителя конкурса заключить концессионное соглашение, а также в целях не допустить участия в конкурсе лиц, которые не смогут выполнить свои обязательства в рамках концессионного соглашения. Отметим, что в рассматриваемом деле размер задатка составлял 50 млн руб.; 2) ряд определений Верховного Суда РФ3 , содержащие вывод о том, что включение в конкурсную документацию противоречивых сведений о задатке, а равно неустанов- ление размера задатка в денежном выражении, являются нарушением Закона о концессиях. Критерий предварительного отбора Во-вторых, в рамках «Башкирского дела» был сделан вывод о законности установления в конкурсной документации такого критерия предварительного отбора, как требование к опыту финансирования по строительству аналогичных объектов, а также требование об отсутствии негативных изменений финансового положения претендентов на участие в конкурсе за последние три финансовых года. При этом суд сослался на более раннее постановление Арбитражного суда Московского округа по делу № А40-204433/20164, в котором суд апелляционной инстанции принял решение о направлении дела на новое рассмотрение, сославшись среди прочего на то, что установление данных требований не противоречит Закону о концессиях и преследует цель выявить риск неисполнения концессионного соглашения со сторо- ны концессионера на более ранних этапах. Окончание в следующем номере. ограничений для применения платы концедента как единственного источника доходов концессионера. ВЫВОДЫ СУДА Решение суда апелляционной инстанции по «Башкирскому делу» включало в себя еще несколько выводов, важных для правоприменительной практики, которые не- много потерялись на фоне драмы с определением статуса платы концедента. Задаток Во-первых, суд сделал вывод о том, что конкурсная документация может предусматривать дополнительные способы обеспечения обязательства по заключению концессионного соглашения наряду с обязательным в соответствии с п. 12 ч. 1 ст. 23 Закона о концессиях задатком (в рассматриваемом случае – банковскую гарантию) по следующим основаниям: 1) Закон о концессиях не содержит такого запрета; 2) целью установления соответствующего требования в конкурсной документации было создание благоприятных условий для участников конкурса и стимулирование конкуренции; 3) использование наряду с задатком банковской гарантии позволило снизить финансовую нагрузку на участников конкурса. Следует также упомянуть другие судебные акты, принятые в 2017 г., касающиеся задатка в конкурсе на право заключения концессионного соглашения: 1) определение Верховного Суда РФ по делу № А11-7269/20162, в котором был подтвержден вывод о том, что размер задатка самостоятельно определяется организатором конкурса с учетом обеспечения интересов концедента в случае отказа победителя конкурса заключить концессионное соглашение, а также в целях не допустить участия в конкурсе лиц, которые не смогут выполнить свои обязательства в рамках концессионного соглашения. Отметим, что в рассматриваемом деле размер задатка составлял 50 млн руб.; 2) ряд определений Верховного Суда РФ3 , содержащие вывод о том, что включение в конкурсную документацию противоречивых сведений о задатке, а равно неустановление размера задатка в денежном выражении, являются нарушением Закона о концессиях. Критерий предварительного отбора Во-вторых, в рамках «Башкирского дела» был сделан вывод о законности установления в кон- курсной документации такого критерия предварительного отбора, как требование к опыту финансирования по строительству аналогичных объектов, а также требование об отсутствии негативных изменений финансового положения претендентов на участие в конкурсе за последние три финансовых года. При этом суд сослался на более раннее постановление Арбитражного суда Московского округа по делу № А40-204433/20164, в котором суд апелляционной инстанции принял решение о направлении дела на новое рассмотрение, сославшись среди прочего на то, что установление данных требований не противоречит Закону о концессиях и преследует цель выявить риск неисполнения концессионного соглашения со сторо- ны концессионера на более ранних этапах. Окончание в следующем номере.
1 Постановление Девятого арби- тражного апелляционного суда от 4 сентября 2017 г. № 09АП- 33753/2017, 09АП-34801/2017 по делу № А40-23141/17. 2 Определение ВС РФ от 29 сентя- бря 2017 г. № 301-КГ17-13735 по делу № А11-7269/2016. 3 См.: определения ВС РФ от 31 июля 2017 г. № 302-КГ17-9450 по делу № А33-15927/2016, от 11 августа 2017 г. № 303-КГ17- 9997 по делу № А04-9461/2016, от 3 сентября 2016 г. № 302-КГ16- 10547 по делу № А33-14905/2015. 4 Постановление Арбитражного суда Московского округа от 18 июля 2017 г. № Ф05-8347/2017 по делу № А40-204433/2016.