23.06.19. Особый характер отношений О спорах из корпоративных закупок.

Особый характер отношений

О спорах из корпоративных закупок
Абрамова Марина

Адвокат, партнер, руководитель практики «Антимонопольное регулирование», АБ «Андрей Городисский и партнеры» (АГП)
Материал выпуска № 11 (292) 1-15 июня 2019 года.

Вопрос арбитрабельности споров, возникающих из правоотношений с участием «особых категорий» юридических лиц, ставится и теоретиками, и практиками юридического дела достаточно давно ввиду неоднозначности правового регулирования и судебных подходов. Попробуем разобраться, поставлена ли точка в вопросе об арбитрабельности споров, возникающих из контрактов, заключаемых отдельными видами юридических лиц в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ), и насколько данный вопрос разрешен с учетом изменений законодательства и позиций Верховного Суда РФ, изложенных в Определении от 11 июля 2018 г. № 305-ЭС17–7240.

Читайте также комментарии к данному материалу адвоката, LL.M. (Пассау), партнера и руководителя практики разрешения споров Представительства БАЙТЕН БУРКХАРДТ в Москве Александра Безбородова и юриста корпоративной и арбитражной практики «Качкин и Партнеры» Алексея Елисеенко.

Важность указанного Определения для судебной практики, безусловно, подчеркивается тем, что выводы, к которым пришел ВС РФ, рассматривая дело, вошли в п. 16 Обзора практики рассмотрения судами дел, связанных с выполнением функций содействия и контроля в отношении третейских судов и международных коммерческих арбитражей, который был утвержден Президиумом ВС РФ 26 декабря 2018 г.

Вспомним фабулу дела. В мае 2013 г. АО «Мосинжпроект» в качестве заказчика заключило договор подряда на выполнение комплекса СМР по объектам Московского метрополитена с АО «Мостеплосетьстрой» в качестве подрядчика. В договоре содержалась третейская оговорка о разрешении всех споров, возникающих из договора или в связи с ним, в Третейском суде строительных организаций.

В связи с нарушением заказчиком обязательств по договору подрядчик обратился в третейский суд. Дело было рассмотрено в июле 2016 г. (требования удовлетворены частично – суд постановил взыскать денежные средства в пользу заказчика). Поскольку заказчик добровольно решение третейского суда не исполнил, АО «Мостеплосетьстрой» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда. Данное заявление было удовлетворено, арбитражный суд округа определение суда первой инстанции оставил в силе. Не согласившись с вынесенными по делу судебными актами, заказчик АО «Мосинжпроект» обратился в ВС РФ с кассационной жалобой.

По мнению подателя кассационной жалобы, спорный договор был заключен в соответствии с требованиями Закона № 223-ФЗ в публичных интересах. Учитывая содержание работ, заказчик ссылался, что договор направлен на удовлетворение государственных и муниципальных потребностей, финансирование которых осуществляется за счет бюджетных средств. Также АО «Мосинжпроект» указывал, что он заключал спорный договор как специальный субъект, поскольку владельцем 100% акций общества является г. Москва в лице Департамента строительства г. Москвы.

По мнению АО «Мосинжпроект», данные правоотношения требуют публичного контроля, в том числе в части контроля результатов закупки и эффективного расходования средств, что не обеспечивается в ходе третейского разбирательства, следовательно, споры, вытекающие из подобных правоотношений, не могут рассматриваться третейскими судами.

Кассационная жалоба была принята к рассмотрению Судебной коллегией по экономическим спорам Верховного Суда РФ.

Рассматривая дело, ВС РФ указал, что для цели разрешения вопроса о наличии или отсутствии компетенции третейского суда не имеет значения, соблюдали ли стороны требования специальных норм о закупках, предусмотренные Законом № 223-ФЗ, если по своей правовой природе отношения должны регулироваться императивными нормами этого закона. А если спорные правоотношения регулируются нормами данного закона, то вопрос об арбитрабельности следует разрешать как в части субъективной арбитрабельности ввиду участия в отношениях особых субъектов, так и в части объективной арбитрабельности, по причине особого характера отношений. Под этим особым характером отношений, судя по последующим выводам по делу, ВС РФ имел в виду, что правоотношения, регулируемые Законом № 223-ФЗ, могут быть осложнены элементами публичного порядка.

В Определении Судебная коллегия приводит достаточно подробный анализ норм ГК РФ, АПК РФ, Закона № 223-ФЗ, Федерального закона от 29 декабря 2015 г. № 382-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» (далее – Закон об арбитраже), а также правовых позиций Конституционного Суда РФ о критериях арбитрабельности споров и приходит к выводу о том, что указанные в Законе № 223-ФЗ лица являются субъектами гражданских правоотношений и участниками гражданского оборота. При закупках, осуществляемых этими юридическими лицами, стороны выступают как юридически равноправные, никакая сторона не наделена властными полномочиями по отношению к другой стороне, что также свидетельствует о гражданско-правовом характере отношений между ними, вследствие чего ВС РФ делает следующий вывод: споры, возникающие из договоров, заключенных в результате закупки в рамках Закона № 223-ФЗ, являются гражданско-правовыми, что допускает возможность их разрешения посредством третейского разбирательства.

Однако далее ВС РФ прямо указал, что гражданско-правовые отношения могут быть осложнены публичным элементом. Наличие публичного элемента означает, что стороны не в полной мере свободны в установлении своих прав и обязанностей, в определении условий договора. Наличие публичного элемента может в том числе влиять и на возможность выбора сторонами альтернативных способов разрешения спора, вытекающего из гражданско-правовых отношений. Другими словами, наличие публичного элемента в гражданско-правовых отношениях инициирует вопрос об арбитрабельности спора, однако участники гражданских правоотношений в силу их диспозитивной природы должны иметь явное и однозначное представление о наличии соответствующих ограничений.

В случаях, когда гражданско-правовые отношения действительно осложнены публичным элементом, существуют два пути обеспечения баланса частных и публичных интересов – особое правомочие федерального законодателя и правомочия судов в рамках защиты публичного порядка.

Проанализировав правовое регулирование, действовавшее в период спорных правоотношений и на момент принятия Определения, ВС РФ пришел к выводу о том, что федеральный законодатель не предусмотрел правило о неарбитрабельности споров, вытекающих из договоров, заключенных в рамках Закона № 223-ФЗ, и указал, что к отношениям, возникающим в связи с закупками товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, применимы общие нормы об арбитрабельности, пока федеральным законом не установлено иное.

Казалось бы, на этом можно было бы поставить точку. Но Судебная коллегия далее еще раз указывает, что судебная власть вправе устанавливать баланс в гражданско-правовых отношениях в целях защиты публичного порядка при наличии соответствующего элемента публичного порядка. Поскольку в данном деле нарушений публичного порядка, в частности, расходования бюджетных средств, не доказано, решение третейского суда подлежит исполнению.

Разобраться с вопросом, что такое «элемент публичного порядка» поможет Постановление Президиума ВАС РФ от 28 января 2014 г. № 11535/13.

В этом постановлении ВАС РФ, рассматривая спор из контракта, заключенного в рамках Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ1 «О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 94-ФЗ), указал на неарбитрабельность данной категории споров. В обоснование невозможности их рассмотрения третейским судом ВАС РФ указал на следующее:

1) несовместимость законодательных принципов третейского разбирательства и размещения заказов;

2) контракты, заключенные в рамках Закона № 94-ФЗ, имеют публичную основу, преследуют публичный интерес и направлены на достижение результата, необходимого в публичных целях для удовлетворения публичных нужд за счет траты бюджетных средств, что в совокупности ВАС РФ охарактеризовал как общественно значимые публичные элементы.

По мнению ВАС РФ, наличие в едином правоотношении такой концентрации общественно значимых публичных элементов не позволяет признать споры, возникающие по контрактам в рамках Закона № 94-ФЗ, спорами исключительно частноправового характера, которые могут рассматриваться третейскими судами.

В судебной практике с 2014 г. получил развитие совершенно необоснованный, на наш взгляд, подход о том, что Закон № 223-ФЗ и Закон № 94-ФЗ имеют схожие по своей сути задачи, принципы и цели, в связи с чем споры по контрактам в рамках Закона № 223-ФЗ не подлежат рассмотрению третейскими судами, хотя ВАС РФ в указанном Постановлении от 28 января 2014 г. данный вывод не делал и вообще не обсуждал ни нормы Закона № 223-ФЗ, ни вопрос арбитрабельности споров из него вытекающих, а достаточно узко рассмотрел вопрос об арбитрабельности споров, вытекающих из Закона № 94-ФЗ. Отдельно отметим, что Закон № 223-ФЗ с самого начала содержал прямую оговорку о том, что он не распространяется на правоотношения, регулируемые Законом № 94-ФЗ (и впоследствии, соответственно, Федеральным законом № 44-ФЗ. – Прим. авт).

Таким образом, ВС РФ в рассматриваемом Определении не отказался полностью от позиции ВАС РФ о том, что наличие публичного элемента является основанием для отказа в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда.

В развитие вывода ВС РФ о том, что вопрос об арбитрабельности споров, возникающих по контрактам в рамках Закона № 223-ФЗ, должен быть урегулирован на уровне федерального закона, нельзя не сказать, что 27 декабря 2018 г. был принят Федеральный закон № 531-ФЗ, которым с 29 марта 2019 г. внесены изменения в ст. 45 Закона об арбитраже. Данная статья дополнена новым п. 10, которым буквально установлено следующее: «Если местом арбитража является Российская Федерация, споры, возникающие из договоров, заключаемых в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ “О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц”, или в связи с ними, могут рассматриваться только в рамках арбитража, администрируемого постоянно действующим арбитражным учреждением».

На что хотелось бы обратить внимание в заключение – Обзор практики рассмотрения судами дел, связанных с выполнением функций содействия и контроля в отношении третейских судов и международных коммерческих арбитражей, п. 16 которого содержит основные выводы обсуждаемого Определения ВС РФ, был утвержден Президиумом ВС РФ буквально за день до принятия закона о внесении изменений в Закон об арбитраже.

По нашему мнению, данное обстоятельство свидетельствует о том, что правовые подходы, изложенные в Определении, в том числе в отношении элементов публичного порядка, подлежат применению судами и после 29 марта, т.е. после вступления в силу изменений в Закон об арбитраже.