Не оферта, а реклама О правовых последствиях получения потребителем банковского СМС-сообщения о предварительно одобренном кредите

Юлия Севастьянова К.Ю.Н., АДВОКАТ

Одной из маркетинговых уловок, применяемых банками с целью привлечения клиентов, является направление СМС-сообщений о предварительно одобренном кредите. Наверное, каждый из нас получал такое финансовое предложение. Иногда суммы, которые якобы одобрил банк, указанные в СМС-сообщениях, поражают своим внушительным размером, что заставляет задуматься о том, можно ли рассматривать СМС-сообщение в качестве оферты, дающей право требовать заключения кредитного договора на предложенных условиях. Ответы, как всегда, мы находим в судебной практике. ПРИМЕР 1 Г ражданин, получивший подобное СМС-сообщение, не поленился и пришел в банк, подав заявку на получение кредита на предварительно одобренных условиях, но, к своему удивлению, получил отказ. Он обратился в суд с иском к банку о возложении обязанности предоставить достоверную информацию о причинах отказа в предоставлении кредита, взыскании компенсации морального вреда. К материалам дела было приобщено заключение Роспотребнадзора о нарушении банком права потребителя на получение необходимой и достоверной информации об услуге кредитования в части причин отказа в предоставлении кредита. Суд первой инстанции частично удовлетворил требования потребителя, исходя из того, что действиями банка, выразившимися в непредоставлении сведений о причинах отказа в заключении кредитного договора, нарушено право потребителя на полную информацию об оказываемой финансовой услуге, в связи с чем у истца возникло право требовать компенсацию морального вреда. Вышестоящая инстанция данное решение отменила и в иске отказала, указав, что Законом РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей» (далее – Закон о защите прав потребителей) не установлена обязанность исполнителя услуг давать ответ на поступившее от потребителя заявление ввиду наличия предусмотренных указанным законом иных способов защиты и восстановления нарушенного права (ст. 12–15 Закона о защите прав потребителей). Ненаправление ответа на заявление истца по вопросу причин отказа в предоставлении кредита само по себе не влечет ответственности для ответчика в соответствии с Законом о защите прав потребителей1 . В силу специфики нормативного правового регулирования и экономической сущности спорных правоотношений кредитный договор не является публичным и у кредитной организации отсутствует обязанность заключать кредитный договор с любым к ней обратившимся лицом с целью получения кредита. ПРИМЕР 2 В рамках другого спора потенциальный заемщик, извещенный СМС-сообщением о предварительно одобренном кредите, но получивший впоследствии банковский отказ, решил не выяснять его причины, но требовать заключения с ним кредитного договора на предварительно одобренных условиях. В обоснование исковых требований он указал, что на его имя от банка поступило СМС-сообщение с предложением получить кредит в сумме 226 000 руб. под 22% годовых на 60 месяцев, размер ежемесячного платежа – 6242 руб., с указанием пароля, по мнению истца, для идентификации при обращении. На обращение в отделение банка с намерением заключения договора и получения кредита сотрудник проверил наличие предложения по электронной базе, заполнил заявление с анкетными данными и пояснил, что в течение двух часов свяжется с потребителем по телефону. Поскольку от сотрудника банка ответа не поступило, клиент обратился в банк с письменным уведомлением о принятии предложения о предоставлении кредита. Истец просил суд обязать банк заключить кредитный договор на сумму 226 000 руб. под 22% годовых на 60 месяцев с суммой погашения – 6242 руб. в месяц и предоставить кредит согласно условиям договора. Взыскать компенсацию морального вреда в размере 20 000 руб., расходы по оплате услуг представителя. Судебным решением в удовлетворении исковых требований к банку о понуждении к заключению кредитного кредита, предоставлении кредита было отказано2. Суд счел, что из толкования положений ст. 421, 426, 819, 821 ГК РФ следует, что понуждение к заключению договора недопустимо, за исключением случаев, когда обязанность заключить его предусмотрена ГК РФ, законом или добровольно принятым обязательством. Однако кредитный договор не является публичным договором, поскольку его заключение зависит от ряда индивидуализированных обстоятельств, зависящих от требований, предъявляемых к заемщикам в каждом конкретном случае. Исходя из специального нормативно-правового регулирования и экономической сущности отношений в сфере потребительского кредитования, при решении вопроса о предоставлении конкретному физическому лицу денежных средств кредитная организация оценивает его личные характеристики, в том числе кредитоспособность, финансовое положение, возможность предоставления обеспечения, наличие или отсутствие ранее предоставленных кредитов, степень исполнения обязательств и пр. При этом кредитная организация использует не только нормы федерального законодательства, нормативные акты, но и внутрибанковские правила кредитной политики и оценки потенциальных заемщиков, информацию, полученную из кредитной истории. Таким образом, кредитная организация, оценивая свои риски, вправе отказать в предоставлении кредита потенциальному заемщику, поскольку не обязана предоставлять денежные средства каждому лицу, которое обратилось в целях его получения. Буквальный и смысловой текст объявления является рекламным предложением о возможности получения кредита, а само получение кредитных средств связано с заключением договора путем подачи соответствующей заявки, переговоров сторон в отношении условий договора и непосредственным заключением договора. ПРИМЕР 3 Юристы, представляющие интересы потребителей, получивших СМС-сообщение о предварительно одобренном кредите, по-разному выстраивают тактику борьбы с банками. Вот еще один спор, в рамках которого исковые требования к банку были мотивированы тем, что кредитная организация допустила незаконное использование персональных данных потребителя, направив на его номер СМСсообщение рекламного характера с предложением о заключении кредитного договора, несмотря на отзыв ранее данного согласия на обработку персональных данных. На основании изложенного истец просил суд признать незаконными действия банка по направлению на его номер СМС-сообщения рекламного характера. Обязать кредитную организацию предоставить потребителю следующие сведения: подтверждение факта обработки ее персональных данных банком; сведения о лицах (за исключением работников банка), которые имеют доступ к персональным данным истца или которым могут быть раскрыты персональные данные на основании договора с банком или на основании федерального закона; обрабатываемые персональные данные истца, источник их получения; информацию об осуществленной или о предполагаемой трансграничной передаче персональных данных истца; наименование или фамилию, имя, отчество и адрес лица, осуществляющего обработку персональных данных истца по поручению банка, если обработка поручена или будет поручена такому лицу. Взыскать с ответчика компенсацию морального вреда в размере 100 000 руб. Суд первой инстанции полностью отказал в удовлетворении исковых требований потребителя. Отказывая в удовлетворении заявленных успейте осуществить задуманное до конца лета! Оформите по паспорту предварительно одобренный вам кредит: 117 000 руб. под 19,5% годовых на 60 мес. Платеж – 3068 руб. в месяц! Подробнее в любом отделении – пароль №. Ваш Банк». Использование банком персональных данных потребителя в целях продвижения своих услуг после отзыва последней согласия на их обработку нарушает требования Закона о персональных данных, в связи с чем подлежит признанию незаконным. Размер компенсации морального вреда суд оценил в сумме 1000 руб. Требования об истребовании от банка сведений в соответствии с п. 7 ст. 14 Закона о персональных данных удовлетворению не подлежат, поскольку в соответствующей части иск сформулирован таким образом, что не позволяет определить, какие конкретно документы банк обязан представить, в связи с чем решение по данному требованию не будет отвечать требованиям исполнимости3. Анализ правоприменительной практики на примере вышеуказанных судебных споров позволяет сделать вывод, что суды рассматривают банковские СМС-сообщения о предварительно одобренном кредите исключительно как рекламу, но не как предложение заключить кредитный договор на обозначенных условиях. Следовательно, потенциальному заемщику и его адвокату вряд ли удастся понудить кредитную организацию заключить кредитный договор, даже если клиент согласен принять предложение банка, адресованное ему посредством СМС-сообщения. ТАКТИКА БОРЬБЫ С БАНКАМИ Однако существует способ наказать финансовую организацию за надоедливые СМС-предложения, которые по факту являются всего лишь обманкой. Коль скоро такие рассылки являются не офертой, но рекламой, то следует обратиться к требованиям, которые установлены законодательством о рекламе. Споры между антимонопольным органом и банками относительно правомерности привлечения к административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе возникают регулярно. Не являются исключением и дела о рассылке СМС-сообщений о предварительно одобренном кредите. Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в постановлении от 25 ноября 2015 г. № Ф08-8634/2015 по делу № А53-9616/2015 рассмотрел дело, в рамках которого на абонентский номер клиента поступило сообщение следующего содержания: «Ф.И.О., напоминаем, до 30 сентября Вы можете получить только по паспорту предварительно одобренный Вам кредит: 179 тыс. рублей по 22% годовых на 60 мес. Платеж всего 4944 рубля в месяц! Подробнее в любом отделении – пароль 2753961260В. Ваш банк. Отправитель: 900. Центр сообщений +79168960390». Потребитель написал жалобу в антимонопольный орган, который, в свою очередь, привлек банк к административной ответственности. Банк оспорил решение в судебном порядке. Суд установил, что информация, переданная физическому лицу с помощью СМС-сообщения, содержит все признаки рекламы. СМС-сообщения с предложением получить кредит на специальных условиях направлялись бывшему клиенту банка прямой адресной рассылкой по сети электросвязи в форме личного представления; имеют цель привлечь внимание и сформировать интерес к услугам банка. Лицо, которому направлялись сообщения по сети электросвязи, входит в неопределенный круг лиц возможного правоотношения, о которых заранее не известно, вступят ли они в конкретные правоотношения с банком по поводу предлагаемых услуг. Следовательно, информация о возможности получения кредита, содержащаяся в СМС-сообщении, отвечает признакам рекламы и является рекламой финансовых услуг банка. Согласие на получение данного сообщения банком клиент не давал. Таким образом, банк нарушил требования ч. 1 ст. 18 требований, суд первой инстанции исходил из того, что направление банком СМС-сообщения по телефонному номеру потребителя не нарушает его прав применительно к положениям Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 152-ФЗ «О персональных данных» (далее – Закон о персональных данных), поскольку в направленном сообщении не указаны персональные данные либо другая информация, по которой возможно идентифицировать конкретное лицо. Истцом не доказан факт обработки и распространения персональных данных, направленное банком сообщение не носило рекламного характера, а являлось индивидуальным предложением к заключению кредитного договора. Однако суд апелляционной инстанции с данным решением не согласился, указав следующее. В соответствии с п. 2, 3 ст. 3 Закона о персональных данных под обработкой персональных данных понимается любое действие (операция) или совокупность действий (операций), совершаемых с использованием средств автоматизации или без использования таких средств с персональными данными, включая сбор, запись, систематизацию, накопление, хранение, уточнение (обновление, изменение), извлечение, использование, передачу (распространение, предоставление, доступ), обезличивание, блокирование, удаление, уничтожение персональных данных. В силу ч. 2 ст. 24 Закона о персональных данных моральный вред, причиненный субъекту персональных данных вследствие нарушения его прав, нарушения правил обработки персональных данных, установленных настоящим Федеральным законом, а также требований к защите персональных данных, установленных в соответствии с настоящим Федеральным законом, подлежит возмещению в соответствии с законодательством Российской Федерации. Возмещение морального вреда осуществляется независимо от возмещения имущественного вреда и понесенных субъектом персональных данных убытков. Из материалов дела видно, что заявление на отзыв согласия на обработку персональных данных от 14 июля 2014 г. было получено ответчиком 21 июля 2014 г., что подтверждается сведениями о почтовых отправлениях. При рассмотрении дела ответчик не оспаривал факт получения заявления об отзыве ранее данного согласия на обрабо1тку персональных данных. Из условий банковского обслуживания физических лиц следует, что согласие клиента на обработку персональных данных действует в течение всего срока действия договора банковского обслуживания при отсутствии сведений об его отзыве. При наличии сведений об отзыве согласия истца на обработку персональных данных он получил от банка СМС-сообщение следующего содержания: «Ф.И.О., Фото: Екатерина Горбунова

СОГЛАСИЕ АБОНЕНТА НА ПОЛУЧЕНИЕ « ОТ КОНКРЕТНОГО ЛИЦА ИНФОРМАЦИИ СПРАВОЧНОГО ХАРАКТЕРА, НАПРИМЕР, О КУРСАХ ОБМЕНА ВАЛЮТ, НЕ МОЖЕТ БЫТЬ ИСТОЛКОВАНО КАК СОГЛАСИЕ НА ПОЛУЧЕНИЕ ОТ ЭТОГО ЛИЦА РЕКЛАМЫ.

Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – о Закон о рекламе), распространив ненадлежащую рекламу. В судебной практике встречаются и другие споры с аналогичным подходом4. Возникает вопрос: может ли банк совершать СМС-рассылку о предварительно одобренном кредите, если заемщик когда-то кредитовался в банке, надлежащим образом исполнил обязательство, согласие на получение банковской СМС-рассылки было дано в рамках исполненного кредитного обязательства? Может ли банк, не требуя нового согласия, продолжать информирование о новых кредитных продуктах? Для ответа на эти вопросы обратимся к судебной практике. В постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 октября 2016 г. № 09АП-48418/2016 по делу № А40-41203/16 был рассмотрен следующий спор между банком и антимонопольным органом. При заключении договора в 2012 г. на банковское обслуживание клиент выразил согласие на обработку персональных данных в течение пяти лет после расторжения договора с банком, и по истечении указанного срока действие согласия считается продленным на каждые следующие пять лет при отсутствии сведений об его отзыве. Также клиентом заполнено заявление о предоставлении кредита. Целью заполнения формы заявления являлось получение кредита, при этом одним из условий предоставления услуги банковского обслуживания являлось согласие клиента на получение рекламноинформационных материалов банка. Возможность отказа от получения рекламно-информационных материалов при подписании форма заявления не предусматривалась. Суд счел, что клиенты банка поставлены в условия, при которых подписание договора банковского обслуживания невозможно без выражения согласия на получение рекламы. Кроме того, суд указал, что необходимость отдельного оформления отказа от каждого условия, определенного в договоре, законодательством РФ не установлена. Обязательства по кредитному договору, заключенному между клиентом и банком, исполнены в августе 2012 г., в связи с чем правовых оснований для направления СМС-сообщения о предварительно одобренном кредите в адрес потребителя у банка не имелось. его стоимость, эта реклама должна содержать все остальные условия, определяющие фактическую стоимость кредита для заемщика и влияющие на нее, поскольку указание неполных сведений об условиях предоставления кредита может привести к искажению сути рекламируемой банковской услуги и ввести в заблуждение потребителей, имеющих намерение ею воспользоваться. К условиям, влияющим на стоимость кредита, в частности, могут относиться условия о размере процентной ставки, сумме и сроке кредита, платежах и комиссиях по кредитным операциям, а также о дополнительных расходах заемщика, связанных с получением кредита (по страхованию рисков, в том числе жизни, здоровья потенциального заемщика, нотариальному заверению документов, предоставлению обеспечения по кредитному договору, оценке имущества, передаваемого в залог, и др.)5. В частности, Верховный Суд РФ 24 апреля 2017 г. рассмотрел дело № А40-25119/2016, из материалов которого следовало следующее. Антимонопольным органом был установлен факт поступления на абонентский номер, принадлежащий гражданину П., рекламного СМС-сообщения следующего содержания: «Ситибанк-Максим, предлагаем Вам кредит наличными до 750 000 руб. с обязательным подтверждением дохода на срок 60 мес., процентная ставка – от 15% годовых. Обратитесь в отделение или центр кредитования, или позвоните по телефону 84957755500». Антимонопольным органом данная реклама признана ненадлежащей, не соответствующей требованиям ч. 7 ст. 5, ч. 1 ст. 18, ч. 1 и 3 ст. 28 Закона о рекламе. В целях устранения нарушений банку было выдано предписание, которое он оспорил в судебном порядке. Суды, признав правоту властного органа, исходили из того, что в рассматриваемой рекламе были указаны только привлекательные условия предлагаемой финансовой услуги (минимальная процентная ставка и максимально возможная сумма по кредиту), вместе с тем иные условия, позволяющие потребителю в полной мере оценить приемлемость условий предлагаемой услуги в рекламе, не отражены. Отсутствие в рекламе какой-либо существенной части информации о кредите привело к искажению смысла рекламы и способствовало введению в заблуждение потребителя, имеющего намерение воспользоваться рекламируемым кредитом6. Итак, наиболее действенным способом борьбы с назойливой банковской СМС-рассылкой является обращение в антимонопольный орган с жалобой о нарушении законодательства о рекламе и прав клиента. Таким образом, суд пришел к выводу, что рассматриваемая СМСреклама распространялась банком без предусмотренного ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе согласия абонента, что свидетельствует о правильности привлечения банка к административной ответственности. ВЫВОДЫ Резюмируя вышеизложенное, можно сделать вывод, что СМСсообщение о предварительно одобренном кредите не является офертой, но рассматривается судами как реклама кредитной услуги. В связи с этим у банка не возникает обязанности по заключению кредитного договора с потребителем на якобы предварительно одобренных условиях. Однако банк обязан соблюдать требования законодательства о рекламе, распространяемой по сетям электросвязи, которые допускают СМС-рекламу только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием. В п. 15 постановления Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 г. № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона “О рекламе”» указано, что Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы. Также следует отметить, что в соответствии с ч. 3 ст. 28 Закона о рекламе, если реклама услуг, связанных с предоставлением кредита, пользованием им и погашением кредита, содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, эта реклама должна содержать все остальные условия, определяющие фактическую стоимость кредита для заемщика и влияющие на нее, поскольку указание неполных сведений об условиях предоставления кредита может привести к искажению сути рекламируемой банковской услуги и ввести в заблуждение потребителей, имеющих намерение ею воспользоваться. К условиям, влияющим на стоимость кредита, в частности, могут относиться условия о размере процентной ставки, сумме и сроке кредита, платежах и комиссиях по кредитным операциям, а также о дополнительных расходах заемщика, связанных с получением кредита (по страхованию рисков, в том числе жизни, здоровья потенциального заемщика, нотариальному заверению документов, предоставлению обеспечения по кредитному договору, оценке имущества, передаваемого в залог, и др.)5. В частности, Верховный Суд РФ 24 апреля 2017 г. рассмотрел дело № А40-25119/2016, из материалов которого следовало следующее. Антимонопольным органом был установлен факт поступления на абонентский номер, принадлежащий гражданину П., рекламного СМС-сообщения следующего содержания: «Ситибанк-Максим, предлагаем Вам кредит наличными до 750 000 руб. с обязательным подтверждением дохода на срок 60 мес., процентная ставка – от 15% годовых. Обратитесь в отделение или центр кредитования, или позвоните по телефону 84957755500». Антимонопольным органом данная реклама признана ненадлежащей, не соответствующей требованиям ч. 7 ст. 5, ч. 1 ст. 18, ч. 1 и 3 ст. 28 Закона о рекламе. В целях устранения нарушений банку было выдано предписание, которое он оспорил в судебном порядке. Суды, признав правоту властного органа, исходили из того, что в рассматриваемой рекламе были указаны только привлекательные условия предлагаемой финансовой услуги (минимальная процентная ставка и максимально возможная сумма по кредиту), вместе с тем иные условия, позволяющие потребителю в полной мере оценить приемлемость условий предлагаемой услуги в рекламе, не отражены. Отсутствие в рекламе какой-либо существенной части информации о кредите привело к искажению смысла рекламы и способствовало введению в заблуждение потребителя, имеющего намерение воспользоваться рекламируемым кредитом6. Итак, наиболее действенным способом борьбы с назойливой банковской СМС-рассылкой является обращение в антимонопольный орган с жалобой о нарушении законодательства о рекламе и прав клиента. www.yourpress.ru № 8 (265) АПРЕЛЬ 2018 г. 1 Апелляционное определение Магаданского областного суда от 9 июля 2013 г. по делу № 2-1303/2013, 33-651/2013. 2 Апелляционное определение Саратовского областного суда от 7 апреля 2015 г. № 33-1793. 3 Апелляционное определение Новосибирского областного суда от 2 апреля 2015 г. по делу № 33-2662/2015. 4 Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2016 г. по делу № А38-5617/2016. 5 Пункт 25 постановления Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 г. № 58. 6 Определение ВС РФ от 24 апреля 2017 г. № 305-КГ17-3406.