Овагим Арутюнян, адвокат Ставропольской краевой коллегии адвокатов АП Ставропольского края

Презумпция несогласия или согласия

О необходимости усовершенствования законодательства в сфере медицинского права

Автор настоящей статьи приводит анализ некоторых правовых норм, направленных на регулирование отношений в сфере медицинского права, в частности связанное с информированным добровольным согласием на медицинское вмешательство, в которых имеются юридические коллизии и действие которых напрямую затрагивает принцип автономии личности. Завершившийся 3 марта 2018 г. первый очно-дистанционный курс по темам «Европейская Конвенция по правам человека и защита лиц, ищущих убежище и мигрантов» и «Биоэтика. Права человека в сфере биомедицины», проводимый программой HELP Совета Европы и Школой адвоката АП СК при поддержке ФПА РФ, адвокатских палат Ставропольского края и Республики Адыгея, вскрыл ряд серьезных противоречий в российском законодательстве в сфере медицинского права. Так, в процессе изучения темы «Биоэтика. Права человека в сфере биомедицины», включившей в себя такие фундаментальные права человека, как «право на доступ к информации о биологическом происхождении»; «право на дачу согласия на медицинский осмотр и лечение»; «дефекты оказания медицинской помощи» и др., были выявлены явные пробелы и правовые коллизии в федеральном законодательстве: в Федеральном законе от 21 ноября 2011 г. № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» (далее – Закон № 323-ФЗ), в Федеральном законе от 12 января 1996 г. № 8-ФЗ «О погребении и похоронном деле» (далее – Закон № 8-ФЗ, в Законе РФ от 2 июля 1992 г. № 3185-1 «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании» (далее – Закон РФ № 3185-1) и в Законе РФ от 22 декабря 1992 г. № 4180-1 «О трансплантации органов и (или) тканей человека» (далее – Закон РФ № 4180-1). Ниже хотелось бы представить анализ некоторых правовых норм, направленных на регулирование отношений в сфере медицинского права, в которых, как мне кажется, имеются юридические коллизии и действие которых напрямую затрагивает принцип автономии личности. Часть 2 ст. 20 Закона № 323-ФЗ гласит, информированное добровольное согласие на медицинское вмешательство дает один из родителей или иной законный представитель в отношении: лица, не достигшего возраста, установленного ч. 5 ст. 47 и ч. 2 ст. 54 настоящего Федерального закона, или лица, признанного в установленном законом порядке недееспособным, если такое лицо по своему состоянию не способно дать согласие на медицинское вмешательство (курсив здесь и далее мой. – Прим. О.А.). Часть 3 ст. 20 этого же Закона устанавливает: гражданин, один из родителей или иной законный представитель лица, указанного в ч. 2 настоящей статьи, имеют право отказаться от медицинского вмешательства или потребовать его прекращения, за исключением случаев, предусмотренных ч. 9 настоящей статьи. Законный представитель лица, признанного в установленном законом порядке недееспособным, осуществляет указанное право в случае, если такое лицо по своему состоянию не способно отказаться от медицинского вмешательства. Возникает вопрос: как же правильно установить, в состоянии недееспособное лицо дать согласие или способно ли оно отказаться от медицинского вмешательства (ведь тут очень тонкая грань), и, соответственно, как быть в ситуации, когда недееспособное лицо не отказывается от медицинского вмешательства предположительно в случаях, когда оно в состоянии отказаться, а родитель или иной законный представитель недееспособного лица не дает свое согласие на медицинское вмешательство или отказывается от него? Указанные правовые нормы не дают однозначного ответа на данный вопрос. www.yourpress.ru Часть 3 ст. 20 Закона № 323-ФЗ указывает: гражданин, один из родителей или иной законный представитель лица, указанного в ч. 2 настоящей статьи, имеют право отказаться от медицинского вмешательства или потребовать его прекращения, за исключением случаев, предусмотренных ч. 9 настоящей статьи. Часть 9 ст. 20 этого же Закона гласит: медицинское вмешательство без согласия гражданина, одного из родителей или иного законного представителя допускается: 1) если медицинское вмешательство необходимо по экстренным показаниям для устранения угрозы жизни человека и если его состояние не позволяет выразить свою волю или отсутствуют законные представители (в отношении лиц, указанных в ч. 2 настоящей статьи). Вопрос: непонятно, ведь в ч. 3 указано, что «за исключением случаев, предусмотренных ч. 9», но тогда зачем, в ч. 9 описываются новые условия отказа (отсутствие законных представителей и др.)? А если в указанных в ч. 9 случаях (например, в экстренных случаях) родитель или иной законный представитель присутствует, то допускается ли медицинское вмешательство в отношении недееспособного без их согласия? (особую важность в данном предложении имеет смысл союзов «и» и «или»). Более того, если мы обратимся к ч. 4 ст. 13 во взаимосвязи с ч. 9 ст. 20 данного Закона, регулирующую соблюдение врачебной тайны, то мы увидим, что и здесь законодатель создал коллизию: «предоставление сведений, составляющих врачебную тайну, без согласия гражданина или его законного представителя допускается: 1) в целях проведения медицинского обследования и лечения гражданина, который в результате своего состояния не способен выразить свою волю, с учетом положений пункта 1 части 9 статьи 20 настоящего Федерального закона» (тот самый п. 1 ч. 9). Представляется, что диспозиции ч. 3, ч. 9 ст. 20 и ч. 4 ст. 13 в их взаимосвязи сконструированы в противоречивой форме. Часть 9 ст. 20 Закона № 323-ФЗ устанавливает: медицинское вмешательство без согласия гражданина, одного из родителей или иного законного представителя допускается: 3) в отношении лиц, страдающих тяжелыми психическими расстройствами; … 5) при проведении судебно-медицинской экспертизы и (или) судебно-психиатрической экспертизы. Часть 4 ст. 11 Закона РФ № 3185-1 гласит: лечение может проводиться без согласия лица, страдающего психическим расстройством, или без согласия его законного представителя только при применении принудительных мер медицинского характера по основаниям, предусмотренным Уголовным кодексом РФ, а также при недобровольной госпитализации по основаниям, предусмотренным ст. 29 настоящего Закона. В этих случаях, кроме неотложных, лечение применяется по решению комиссии врачей-психиатров. В Законе РФ № 3185-1, имеющем конкретное направление на оказание психиатрической помощи гражданам, законодатель установил два случая: при применении принудительных мер медицинского характера по основаниям, предусмотренным УК РФ, либо при госпитализации (ст. 29), тогда как Закон № 323- ФЗ расширил эти основания. Более того, если мы обратимся к ст. 97 УК РФ, где перечисляются эти основания, то мы увидим, что медицинское вмешательство в отношении таких лиц допускается не всегда, а только в случаях, «когда психические расстройства связаны с возможностью причинения этими лицами иного существенного вреда либо с опасностью для себя или других лиц». Пункт 4 ст. 47 Закона № 323-ФЗ устанавливает, что: изъятие органов и тканей для трансплантации (пересадки) допускается у живого донора при наличии его информированного добровольного согласия. В соответствии с п. 6 этой же статьи данное согласие выражается следующим образом: совершеннолетний дееспособный гражданин может в устной форме в присутствии свидетелей или в письменной форме, заверенной руководителем медицинской организации либо нотариально, выразить свое волеизъявление о согласии или о несогласии на изъятие органов и тканей из своего тела после смерти для трансплантации (пересадки) в порядке, установленном законодательством Российской Федерации. www.yourpress.ru Между тем в ст. 11 Закона РФ № 4180-1 указывается, что: изъятие органов и (или) тканей у живого донора для трансплантации реципиенту допускается, в частности, в том случае, если донор свободно и сознательно в письменной форме выразил согласие на изъятие своих органов и (или) тканей. Возникают противоречия, все-таки в Российской Федерации действует презумпция согласия или принцип испрошенного согласия. Более того, в законе о трансплантации нет указаний об устной форме выражения согласия. Данный вопрос был поводом для разбирательства в Конституционном Суде РФ. В Определении КС РФ от 10 февраля 2016 г. № 224-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы граждан Бирюковой Татьяны Михайловны, Саблиной Елены Владимировны и Саблиной Нэлли Степановны на нарушение их конституционных прав статьей 8 Закона Российской Федерации “О трансплантации органов и (или) тканей человека”», КС РФ указал: «как видно из текста жалобы, существо требований заявителей фактически сводится к необходимости перехода от существующей в России модели презумпции согласия на изъятие органов человека после его смерти к системе испрошенного согласия. Однако разрешение этого вопроса – притом что и та и другая нормативная модель является допустимой как с точки зрения конституционных установлений, так и с точки зрения положений международно-правовых актов – составляет прерогативу федерального законодателя и не относится к компетенции Конституционного Суда Российской Федерации, определенной в статье 125 Конституции Российской Федерации и статье 3 Федерального конституционного закона “О Конституционном Суде Российской Федерации”». Пункт 5 ст. 47 Закона № 323-ФЗ указывает: трансплантация (пересадка) органов и тканей человека допускается при наличии … в отношении несовершеннолетнего реципиента, а также в отношении реципиента, признанного в установленном законом порядке недееспособным, если он по своему состоянию не способен дать информированное добровольное согласие, – при наличии информированного добровольного согласия одного из родителей или иного законного представителя, данного в порядке, установленном уполномоченным федеральным органом исполнительной власти. Однако ст. 6 Закона РФ № 4180-1 устанавливает, что: пересадка органов и (или) тканей реципиенту без его согласия либо без согласия его родителей или законного представителя может производиться в исключительных случаях, когда промедление в проведении соответствующей операции угрожает жизни реципиента, а получить такое согласие невозможно. К тому же в этой статье законодатель обязует предупреждать реципиента о возможных осложнениях для его здоровья в связи с предстоящим оперативным вмешательством. В Законе РФ № 4180-1, в отличие от Закона № 323-ФЗ, законодатель расширил возможности пересадки органов и тканей человека без согласия реципиента, его родителей или законного представителя, установив исключительный случай. Думается, что такие расхождения в формулировках правовых норм создают плацдарм для возникновения конфликтной ситуации между медицинским учреждением и пациентами. Учитывая, что в таких делах расчет времени идет на минуты или секунды, то термин «согласие невозможно было получить» можно употреблять практически во всех случаях. Вопрос дачи информированного согласия на изъятие органов и тканей для трансплантации, т.е. законного изъятия, еще более требует уточнения, с учетом того, что при определенных условиях (если будет установлено, что изъятие произошло с нарушениями законодательства) такие действия образуют состав уголовного преступления. Пункт 8 ст. 47 Закона № 323-ФЗ гласит: в случае смерти несовершеннолетнего или лица, признанного в установленном порядке недееспособным, изъятие органов и тканей из тела умершего для трансплантации (пересадки) допускается на основании испрошенного согласия одного из родителей. Статья 8 Закона РФ № 4180-1 устанавливает презумпцию согласия, т.е. изъятие органов и (или) тканей у трупа не допускается, если учреждение здравоохранения на момент www.yourpress.ru изъятия поставлено в известность о том, что при жизни данное лицо либо его близкие родственники или законный представитель заявили о своем несогласии на изъятие его органов и (или) тканей после смерти для трансплантации реципиенту. Возникает еще одна спорная ситуация, в каком случае все же разрешается изъятие органов и тканей у трупа, когда получено согласие или когда не заявили о несогласии? Статья 8 Закона РФ № 4180-1 содержит положения о том, что: изъятие органов и (или) тканей у трупа не допускается, если учреждение здравоохранения на момент изъятия поставлено в известность о том, что при жизни данное лицо либо его близкие родственники или законный представитель заявили о своем несогласии на изъятие его органов и (или) тканей после смерти для трансплантации реципиенту. Таким образом, в России закреплена и действует система «отсутствия согласия». В статье 5 Закона № 8-ФЗ предусмотрено, что: волеизъявление лица о достойном отношении к его телу после смерти – пожелание, выраженное в устной форме в присутствии свидетелей или в письменной форме, в том числе о согласии или несогласии на изъятие органов и (или) тканей из его тела. В Законе № 8-ФЗ говорится об «испрошенном согласии», тогда как в Законе РФ № 4180-1, как было указано ранее, действует «презумпция согласия». Раскрывая вопрос информированного согласия на медицинское вмешательство, хочется обратиться к международным правовым актам, в частности, к Конвенции о правах человека и биомедицине, где в ст. 5 недвусмысленно установлено, что медицинское вмешательство может осуществляться лишь после того, как соответствующее лицо даст на это свое добровольное письменное согласие. Это лицо заранее получает соответствующую информацию о цели и характере вмешательства, а также о его последствиях и рисках. Это лицо может в любой момент беспрепятственно отозвать свое согласие. Европейский Суд в своей практике выработал четыре критерия принципа согласия на медицинское вмешательство: – Явно выраженное – пациент должен четко выразить свое мнение относительно конкретной предлагаемой медицинской процедуры («Гласс против Соединенного Королевства»). – Добровольное – пациент должен согласиться на медицинское вмешательство по своей собственной воле, при этом у него должна быть реальная возможность отказаться от вмешательства («Юнке против Турции»; «Коновалова против Российской Федерации»). – Информированное – пациенту должна быть представлена полная и достоверная информация о состоянии его здоровья, точном характере медицинского вмешательства и его возможных рисках и последствиях, о существующих альтернативах данному вмешательству и потенциальных последствиях отказа от него («V.C. против Словакии»). – Осознанное – пациенту должны быть предоставлены возможность и достаточное время для того, чтобы обдумать соответствующее предложение, взвесить все за и против, принять во внимание релевантные факторы и сделать осознанный выбор. При этом пациент должен находиться в состоянии, позволяющем сделать осознанный выбор («Арская против Украины»). Таким образом, хочется выразить мнение, что законодательство нашей страны, именно в сфере медицинского права, требует серьезного и детального изменения, а с учетом того, что достижения в биомедицине с каждым годом увеличиваются, а сфера применения расширяется, усовершенствование законодательства должно быть произведено незамедлительно. Указанные противоречивые нормы создают проблемы в их применении как для медицинских работников, так и для правоприменителей, в результате чего страдают граждане нашей страны. «Каждые 40 минут в российские суды направляется прокурорский иск о защите прав граждан на охрану здоровья и медицинскую помощь», заявил 29 апреля 2014 г. Генеральный прокурор России Ю.Я. Чайка, выступая с докладом на заседании Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации. www.yourpress.ru