Адвокат-медиатор: быть или не быть

Комментируя статью Алексея Покровского «Стать режиссером переговоров» (см.: «АГ». 2019. № 19 (300)), автор дает развернутую характеристику институту медиации в его соотношении с традиционными формами защиты прав, свобод и законных интересов участников спорных правоотношений и делает вывод, что адвокату с профессиональной точки зрения важно уметь работать в медиации и понимать, как вести переговоры с участием посредника или примирителя с максимальной пользой для доверителя.

Автор статьи пишет, что знания и навыки в области медиации необходимы адвокату при оказании квалифицированной юридической помощи. Основываясь на практическом опыте, Алексей Покровский приходит к выводу, что без освоения новых компетентностей адвокатура будет восприниматься доверителями как консервативный институт, неразрывно связанный с государственной судебной системой, и рискует уступить место иным профессиональным сообществам, осуществляющим урегулирование правовых споров.

Действительно, современный рынок юридических услуг диктует повышенные требования ко всем его участникам, в том числе к адвокатам. В то же время адвокаты – не просто юристы. Адвокаты обладают особым статусом и выполняют специфичную функцию, являются, в соответствии с Федеральным законом РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» независимыми профессиональными советниками по правовым вопросам. Поэтому возникают сомнения: неужели без медиации институт, существующий больше 150 лет, может остаться не у дел?

Для ответа на этот вопрос стоит рассмотреть, как медиация соотносится с традиционными формами защиты прав, свобод и законных интересов участников спорных правоотношений; изучить тенденции развития законодательства о примирительных процедурах и практики его применения; проанализировать возможности, которые дает адвокату обучение процедуре и технологии медиации.

Медиация в юриспруденции – это одна из форм работы с правовым спором. В отличие от судопроизводства, медиация – гибкая процедура, которая может быть адаптирована к конкретному юридическому делу с учетом его особенностей. Это удобно во многих случаях, но не означает, что медиация будет эффективна всегда.

Использование примирительной процедуры оправдано, если спорное правоотношение обладает некоторыми свойствами.

Во-первых, большое значение имеет категория дела. В законодательстве сфера применения медиации обозначена широко: споры, возникающие из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и экономической деятельности, а также споры, возникающие из трудовых и семейных правоотношений (ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 27 июля 2010 г. № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»). С 25 октября 2019 г. этот перечень будет дополнен спорами, возникающими из административных и иных публичных правоотношений (Федеральный закон от 26 июля 2019 г. № 197-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»). На практике в экономической сфере медиация успешно проводится по корпоративным делам; IP-спорам; по делам, возникающим из отношений регулярной перевозки и поставки, иных торговых отношений, особенно с участием иностранных лиц; по спорам, связанным с договорами кредитования. Среди общегражданских дел в медиации перспективны споры о возмещении ущерба; споры с участием потребителей; споры между наследниками. Часто предметом медиации становятся семейные дела, особенно, если речь идет о разделе совместно нажитого имущества и (или) о воспитании детей. Индивидуальные трудовые споры являются, пожалуй, одной из самых сложных для медиации категорий. Но и здесь заключаются медиативные соглашения, особенно по вопросам, касающимся выплаты заработной платы, премий и бонусов.

Во-вторых, спорные правоотношения должны иметь определенные особенности, которые создают пространство для ведения переговоров. Так, перспективны с точки зрения медиации споры, в которых стороны находятся в длящихся, регулярных, взаимозависимых отношениях, и (или) если участников спора связывает множество правовых отношений.

В-третьих, важно учитывать личностные характеристики субъектов правоотношения. Участники медиации должны быть способны рационально оценивать варианты урегулирования спора, принимать и нести ответственность за свои действия.

На выбор в пользу медиации влияют и другие особенности дела.

1. Цена иска. Медиация дешевле судебного процесса по крупным спорам, но может оказаться дороже по делам с небольшой ценой иска. Например, при урегулировании спора в Коллегии посредников ТПП РФ плата за медиацию меньше государственной пошлины по делам, в которых стоимость спорного имущества превышает 700 тыс. руб.¹

2. Сроки. В среднем срок урегулирования спора в медиации (от подготовки до подписания медиативного соглашения) составляет 1 месяц. За это время медиатор может встретиться со сторонами 2–4 раза.

3. Процессуальные риски. Медиация может быть интересна для сторон, если есть сложности с доказыванием, отсутствует уверенность в положительном результате судебного дела.

4. Необходимость восстановления и (или) сохранения отношений. В отличие от судебного процесса, медиация не состязательная процедура. Урегулирование спора возможно только при восстановлении эффективной коммуникации и сотрудничества сторон.

5. Контроль времени. Опытные в медиации стороны ценят примирительную процедуру, помимо прочего, за то, что могут самостоятельно устанавливать время переговоров с учетом рабочего графика и взаимных пожеланий.

При наличии указанных свойств и характеристик можно говорить о том, что дело медиабельно и у доверителя есть несколько вариантов действий. Иными словами, медиация не является альтернативой или заменой традиционных форм защиты прав, свобод и законных интересов. Она стоит с ними в одном ряду и должна использоваться в тех случаях, когда будет являться эффективной.

Часто, обращаясь за юридической помощью, клиент имеет видение желаемого конечного результата, но весьма приблизительное понимание того, как и в каком порядке можно добиться цели. Пример, приведенный в статье Алексея Покровского, яркое тому подтверждение. В таких случаях задача грамотного юриста, а адвокат, безусловно, является таковым, заключается в выработке адекватной стратегии работы с юридическим делом, в поиске оптимального сочетания способов защиты и форм урегулирования и разрешения правового спора. Соответственно, адвокату полезно знать о медиации и предлагать ее использовать в тех случаях, когда примирительная процедура в наибольшей степени отвечает интересам доверителя.

Автор статьи верно пишет, что сегодня примирительные процедуры редко применяются в адвокатской практике. Вряд ли причина в том, что адвокаты плохо знакомы с институтом медиации. Скорее, наоборот, это обусловлено пониманием юридических рисков, возникающих из-за отсутствия правовых гарантий исполнения медиативного соглашения; трудностей, связанных с утверждением медиативного соглашения в качестве мирового, если примирительная процедура используется после возбуждения дела в суде, и прочих сложностей, связанных с использованием медиации.

Последние изменения в законодательстве устранили многие проблемы. С 25 октября 2019 г. медиация станет удобней и для сторон, и для суда.

Так, заключенные медиативные соглашения можно будет утвердить у нотариуса. Такое соглашение станет исполнительным документом. В итоге участники примирительной процедуры получат юридические гарантии и обеспечение возможности принудительного исполнения достигнутых договоренностей. Эти изменения отвечают мировым тенденциям развития института примирения. 7 августа 2019 г. была принята Сингапурская конвенция о медиации, посвященная вопросам приведения в исполнение медиативных соглашений по трансграничным коммерческим спорам². Конвенцию подписали 46 государств, включая США, Китай и Индию. Россия к ней пока не присоединилась.

При заключении медиативного соглашения после возбуждения дела в суде первой инстанции можно будет вернуть 70% государственной пошлины как в арбитражных судах, так и в судах общей юрисдикции.

В гражданском процессе расширена конструкция мирового соглашения: судья сможет утвердить медиативное соглашение в качестве мирового, даже если его содержание будет выходить за пределы судебного разбирательства (при условии, что положения медиативного соглашения связаны с заявленными в суд требованиями). Работа медиатора заключается в содействии сторонам в поиске дополнительных ресурсов и возможностей, в том числе за пределами спорного правоотношения, в целях структурирования лучшей из возможных сделок. Поэтому медиативные соглашения часто не вписываются в пределы судебного разбирательства. Соответственно, суд не может их утвердить в качестве мирового. Для прекращения производства по делу истцу приходится отказываться от иска, что влечет за собой юридические риски. Новые правила частично решат эту проблему.

В судах общей юрисдикции сроки отложения судебного разбирательства для проведения медиации не будут включаться в общий срок рассмотрения дела.

Судьи получат право инициировать проведение примирительной процедуры. Участники процесса, особенно в судах общей юрисдикции, восприимчивы к предложениям суда и зачастую расценивают их как обязательные, несмотря на то, что имеют возможность отказаться от медиации.

Таким образом, есть основания полагать, что судьи начнут охотнее предлагать примирительные процедуры, а стороны активней применять их на практике. Полностью игнорировать медиацию не получится; возникнут потребность в новых компетентностях и вопрос – в каком объеме адвокату понадобятся знания и навыки в области медиации?

Все зависит от потребности и желания адвоката развиваться в смежной профессии.

В соответствии с действующим законодательством адвокат вправе получить квалификацию медиатора. Для этого необходимо пройти дополнительное профессиональное образование по вопросам применения медиации (ч. 1. ст. 16 Закона о процедуре медиации). Обычно это тренинговые курсы, в которых помимо получения теоретических знаний, слушатели в игровой форме отрабатывают навыки в областях: 1) эффективной коммуникации; 2) анализа и управления конфликтом; 3) структурирования и ведения переговоров; 4) организации и ведения медиации как процедуры, состоящей из определенной последовательности стадий и этапов. Синтез практических навыков по указанным четырем блокам представляет собой содержание «медиативной компетентности», необходимой для успешной работы адвоката в качестве медиатора.

Очевидно, что получение квалификации медиатора оправдано, если есть спрос на такого рода услуги. Пока он небольшой. Однако, опираясь на практику консультирования участников гражданского и арбитражного процесса в судах по вопросам использования примирительных процедур, следует отметить, что граждане и представители бизнеса, которым подробно рассказали о сути медиации и показали ее преимущества в их конкретном деле, готовы пробовать работать с медиатором. Стороны, получившие опыт урегулирования спора в примирительной процедуре, говорят, что в следующий раз при возникновении конфликтной ситуации они с большей вероятностью обратятся к медиатору, нежели в суд.

Таким образом, одной из причин медленного развития практики медиации до сих пор остается слабая информированность и непонимание участниками правоотношений смысла примирительной процедуры. Решение этой проблемы во многом зависит от юридических консультантов сторон, в том числе от адвокатов. В медиации есть рациональное звено и много пользы. Юристы способны помочь своим клиентам это увидеть и, таким образом, способствовать развитию института примирения.

Стоит учитывать, что адвокат и медиатор выполняют разные функции, несовместимые в рамках одного дела. Поэтому каждый раз адвокату-медиатору необходимо принимать решение, в каком статусе он будет работать с юридическим спором. Соответственно, первичные консультации с клиентом должны проводиться из нейтральной позиции в целях диагностики спорного правоотношения и определения медиабельности дела. Далее, с учетом запроса и интересов клиента, специалист сможет выступать либо в роли медиатора, приглашая противоположную сторону для проведения примирительной процедуры, либо в качестве адвоката – защитника прав и интересов доверителя.

Часто возникает вопрос: вправе ли адвокат одной из сторон, обладающий квалификацией медиатора, проводить примирительную процедуру, если все участники спора на это согласны? Теоретически такую ситуацию можно смоделировать. В законодательстве нет прямого запрета. Проведение медиации допустимо, если адвокат прекращает выполнять свои функции в отношении доверителя и вступает в дело в качестве медиатора; противоположная сторона знает историю взаимодействия посредника и другого участника спора и не возражает против примирительной процедуры, выражает добровольное согласие на ее проведение. Формально-юридически принцип независимости посредника будет соблюден. Последовательное выполнение функций адвоката и медиатора не нарушает профессиональные стандарты и этические нормы двух профессий.

Вместе с тем на практике такая ситуация вряд ли произойдет.

Во-первых, посреднику – бывшему адвокату одной из сторон сложно обеспечить беспристрастность и, что более важно, необходимый уровень доверия других участников медиации, без которого проведение примирительной процедуры невозможно.

Во-вторых, проведение медиации адвокатом одной из сторон открывает возможности для злоупотреблений правом на оспаривание результатов медиации другой стороной (даже при наличии ее согласия на процедуру и фактической нейтральности посредника). Это создает неопределенность и нестабильность медиативного соглашения, которые не допустит ни один профессиональный юрист, тем более если дело стало предметом рассмотрения в суде.

В-третьих, адвокату, обладающему навыками в области медиации, незачем проводить формальную примирительную процедуру. При необходимости заключения мирового соглашения он сможет использовать инструментарий медиатора в переговорах, оставаясь в статусе адвоката доверителя.

Резюмируя, стоит отметить, что адвокат может успешно работать медиатором. Необходимость приобретения дополнительной компетенции зависит от особенностей практики, желания и профессионального решения конкретного специалиста.

Если адвокат не планирует осваивать новую профессию, медиация может быть полезна как технология построения коммуникации с клиентами и участия в переговорах в интересах доверителя. Набор инструментов, которые использует посредник для приведения сторон к согласию, универсален. Он может применяться полностью или в части в любой профессиональной деятельности, предполагающей работу с людьми. Сейчас на рынке образовательных услуг есть программы по медиации, адаптированные с учетом специфики различных юридических профессий: для адвокатов, нотариусов и даже судей. В тренингах, ориентированных на адвокатов, сделан акцент на первых трех блоках медиативной технологии. Участники получают ключевые навыки в области коммуникации, управления конфликтом, ведения переговоров и взаимодействия с медиатором. Как результат адвокаты приобретают набор рациональных техник и приемов, который позволяет грамотно выстраивать взаимодействие с доверителями, коллегами, с противоположной стороной спорных правоотношений, с судьей в процессе. Это существенно повышает профессиональную и личную эффективность.

Итак, знания и навыки в области медиации действительно могут быть полезны адвокатскому сообществу.

Во-первых, сегодня примирительные процедуры стали полноценным институтом современной российской системы права. Соответственно, адвокатам стоит знать особенности их применения.

Во-вторых, медиативные компетентности органично сочетаются с системой профессиональных навыков адвоката и могут стать одним из возможных ресурсов для повышения качества работы и приобретения конкурентных преимуществ.

Наконец, учитывая последние изменения в законодательстве, небыстрое, но стабильное развитие практики медиации, можно говорить о том, что актуальными становятся навыки взаимодействия адвоката с медиатором в рамках примирительной процедуры. Иными словами, адвокату с профессиональной точки зрения становится важным уметь работать в медиации и понимать, как вести переговоры с участием посредника или примирителя с максимальной пользой для доверителя.

Таким образом, адвокат может и не быть медиатором, но владеть медиативными навыками ему полезно.

¹ Положение о сборах и расходах Коллегии посредников по проведению примирительных процедур при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (утв. приказом ТПП РФ от 27 июня 2013 г. № 45) // http://mediation.tpprf.ru/ru/taxes/ (дата обращения: 05.09.2019).

² Конвенция Организации Объединенных Наций о международных мировых соглашениях, достигнутых в результате медиации (7 августа 2019 г., Сингапур) // https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/ru/mediation_convention_r.pdf